In dem von Verdi und dem DJV vorgelegten Gutachten werden Argumente gesammelt, welche die Vereinbarkeit der Konzeption mit den Grundrechten und europäischem Recht belegen sollen. Dabei werden erhebliche Klarstellungen am Entwurf vorgenommen - es erfolgt sozusagen eine verfassungsgemäße Auslegung des Konzepts an wesentlichen Stellen. Im einzelnen geht es um folgende Aussagen im Gutachten Schlink/Poscher:

1. Die Gutachter vergleichen die gemeinsamen Vergütungsregeln des § 36 UrhGE mit einem Mietspiegel. Die Vergütungsregeln enthielten eine Selbstauskunft der Branche über das Niveau der Vergütung (S. 59). An anderer Stelle wird das als Auskunft über die gemeinsame Überzeugung betreffend angemessene Vergütungen beschrieben (S.24).

   Das ist eine sehr einschränkende Auslegung des § 36 UrhGE. Das gewerkschaftliche Gutachten hält die Norm für verfassungsgemäß, wenn damit eine Markttransparenz hergestellt wird. Dagegen ist nichts einzuwenden. Das gewerkschaftliche Gutachten erteilt aber damit einer Konzeption eine klare Absage, bei der Vergütungsregeln nach § 36 UrhGE rechtsgestaltend Vergütungsniveaus erstmals schaffen. Gerade die Formulierungshilfe aus dem Bundesministerium der Justiz vom 19. November 2001 bestätigt indes, dass der Entwurf Instrumente zur Verfügung stellt, die zur Rechtsgestaltung im Sinne §§ 315 ff BGB verwendet werden können - es wird Bezug auf eine entsprechende BGH-Entscheidung aus dem Zusammenhang der urheberrechtlichen Gesamtverträge nach dem Wahrnehmungsgesetz genommen, in der die Grundsätze der Rechtsgestaltung beschrieben sind.

   Im Sinne der gewerkschaftlichen Argumentation zum Mietspiegel ist also eine Klarstellung bei § 36 UrhGE geboten, dass keine Rechtsgestaltung bezweckt wird, sondern Markttransparenz hergestellt werden soll. Dann (und nur dann) ist die Verfassungsgemäßheit entsprechend dem gewerkschaftlichen Gutachten gegeben.

2. Sehr konsequent vertritt in der Folge das Gutachten Schlink/Poscher (S. 23) die Auffassung, bei den gemeinsamen Vergütungsregeln nach § 36 UrhGE handele es sich nicht um Verträge. Deshalb (und nur deshalb) scheide ein Eingriff in die Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG aus. Auf der Basis der Überlegung, dass es sich lediglich um eine Auskunft der Branchenbeteiligten handelt, die keine Regelung trifft und keine Rechtsgestaltung bewirkt, ist diese Auffassung sehr folgerichtig. Das belegt, dass zwingend nach dem gewerkschaftlichen Gutachten diejenigen Elemente in dem Gesetzentwurf und seine Begründung überarbeitet werden müssen, die in eine weitergehende Richtung weisen.

   Dies betrifft vor allem die verbindliche Festsetzung gemeinsamer Vergütungsregeln durch die Oberlandesgerichte. Wenn gemeinsame Vergütungsregeln "Auskunft darüber (sind), was nach ihrer (der Branchenbeteiligten) gemeinsamen Überzeugung eine angemessene Vergütung ausmacht", dann findet das Instrument des § 36 UrhGE dort seine Grenzen, wo im Dialog der beteiligten Verbände keine gemeinsame Überzeugung hergestellt werden kann. Die beteiligten Verbände sind dann eben nicht in der Lage, eine gemeinsame Auskunft über gemeinsam bestehende Überzeugungen zu erteilen. Ein Konzept, nach dem durch Gerichte eine Seite (oder beide) zu einer neuen "gemeinsamen Überzeugung" verurteilt wird, entspricht dem nicht. Eine Überzeugung hat man oder man hat sie nicht, man kann nicht von einem OLG zu einer Überzeugung verurteilt werden.

   Das Gutachten Schlink/Poscher hat also sehr zu Recht das Instrumentarium des § 36 UrhGE in verfassungskonformer Auslegung einengend interpretiert. Diese Hinweise sind für den weiteren Gang der Beratung außerordentlich wichtig. Das Prozedere in §§ 36, 36a UrhGE ist entsprechend den neuen Erkenntnissen anzupassen.

3. Zu Recht weisen Schlink/Poscher auf die Begründung zur EU-Richtlinie betreffend bestimmte Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft hin, wonach den Urhebern eine angemessene Vergütung zusteht. Dieses Ziel ist - nach wie vor - von niemandem bestritten. Auf Vorschlag aus der Medienwirtschaft, formuliert nicht zuletzt durch den BDZV, soll dieser Grundsatz im deutschen Urheberrecht zukünftig nicht nur in der Begründung stehen, sondern an jener Stelle des Gesetzes, in der die Grundsätze des gesetzlichen Programms dargelegt werden (§ 11 UrhG), unmittelbar Erwähnung finden.

   Der Zweck heiligt aber nicht jedes Mittel. Auf S. 55 übersieht das gewerkschaftliche Gutachten, dass durchaus mildere Mittel zur Verfügung stehen und darüber hinaus auch europarechtlich vorgezeichnet sind. Wir verweisen auf die mit "Vermittler" überschriebene Bestimmung des Art. 11 der EU-Richtlinie zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelverbreitung. Diese Richtlinie wurde im Übrigen durch jene in Details abgeändert, auf die sich das Gutachten Schlink/Poscher bezieht. Der BDZV hatte im erweiterten Berichterstattergespräch der Bundestagsausschüsse Mitte Dezember hierauf hingewiesen.

   Es ist also notwendig, im Rahmen der kartellierenden Wirkung, die §§ 36, 36a UrhGE entfalten, bei der Umsetzung des legitimen (nicht nur) europarechtlichen Ziels dasjenige Mittel zu wählen, das nicht mit anderen Zielvorgaben des Europarechts wie insbesondere Art. 81 EGV in Konflikt gerät. Da das Europarecht selbst eine entsprechende Norm bereit hält, sollte hierauf zurückgegriffen werden.

Das nun vorgelegte Gutachten Schlink/Poscher nimmt die Diskussion auf, die mit den Gutachten Gounalakis/Heinze/Dörr geführt wurde. Eine intensive und sachliche Diskussion der nun noch verbliebenen Details ist unerlässlich. Gerade das aktuell vorgelegte Gutachten, das den Weg der verfassungskonformen, die Regelungen einengenden Interpretation geht, gibt Anlass, über noch verbliebene Detailformulierungen insbesondere bei §§ 36, 36a UrhGE zu sprechen.

Dr. Stephan Ory / 10. Januar 2002