Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit von Videobeobachtungen zu Marktforschungszwecken gewinnt aktuell an Bedeutung, weil der neu geplante § 201a des Strafgesetzbuches Bildaufnahmen, die unter Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches des Betroffenen gemacht wurden, verboten sind. Auch ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom März vergangenen Jahres, welches erst kürzlich veröffentlicht wurde, sich allerdings alleine auf die Beobachtung von Arbeitnehmern bezieht, schränkt die Videobeobachtung weiter ein.
Führen die zukünftige gesetzliche Regelung und das Urteil zu einer Einschränkung von Beobachtungen und Aufzeichnungen von Gruppendiskussionen, qualitativen Einzelinterviews und beispielsweise das Kaufverhalten von Konsumenten?

1. Zukünftiger neuer Straftatbestand

Der zukünftige § 201a StGB, der zwar noch nicht in Kraft getreten ist, aber demnächst im Bundestag verabschiedet werden wird, verbietet die Herstellung und Übertragung „unbefugter Bildaufnahmen“ von Personen, „die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befinden.“ ‚Unbefugt’ heißt: Ohne Einwilligung des Betroffenen. Ohne Einwilligung der Betroffenen werden in der Marktforschung Gruppendiskussionen und Einzelinterviews nicht aufgezeichnet. Das ergibt sich aus den vom BVM, ADM und ASI erarbeiteten „Richtlinie für die Aufzeichnung und Beobachtung von Gruppendiskussionen und qualitativen Einzelinterviews“ . Die Richtlinie ist unter www.bvm.org abrufbar. Das Erfordernis der Einwilligung zu solchen Aufnahmen ergibt sich bereits aus den geltenden gesetzlichen Regelunge, welche wir weiter darstellen. Der neue Straftatbestand greift also bei der Beobachtung von Gruppendiskussionen und Einzelinterviews nicht ein.

Fraglich ist aber, ob die Beobachtung bei demoskopischen Untersuchungen (z.B. Einkaufsverhalten, Verkaufsverhalten von Mitarbeitern u.ä.) ) eingeschränkt oder verboten sein wird. Auch zur Beobachtung bei demoskopischen Untersuchungen haben die genannten Verbände eine Richtlinie erlassen – „Richtlinie für Beobachtungen bei demoskopischen Untersuchungen“ – die ebenfalls unter www.bvm.org abrufbar ist. Diese Richtlinie geht davon aus, dass keine Bildaufzeichnungen gemacht, sondern Beobachtungsprotokolle gefertigt werden. Jedenfalls ist dort nur die Beobachtung durch Interviewer geregelt, nicht aber auch die technisch mögliche Bildaufzeichnung solches Beobachtungen. Es wird noch geprüft, ob diese Richtlinie wegen der gesetzlichen Neuregelung und auch des nachfolgend erläuterten neuen § 6 b des Bundesdatenschutzgesetzes ergänzt oder geändert werden muss. Der zukünftige Straftatbestand greift nicht ein, wenn die betreffenden Personen sich in „öffentlich zugänglichen Räumen“ aufhalten (so die Begründung des Gesetzentwurfes), sondern nur dann, wenn sie sich im „persönlichen Rückzugsbereich“ befinden. Das ist zwar ein unbestimmter Rechtsbegriff. Man wird aber hier auf jeden Fall die Wohnung, den häuslichen Bereich überhaupt, und alle Bereiche, welche gegen Einblicke oder gegen den Zutritt von jedermann geschützt sind zählen müssen. Dazu können auch private Badestrände oder Golfclubs zählen. Hier ist aber vieles rechtlich noch unklar. Da auch das Bundesdatenschutzgesetz die Videobeobachtung in „öffentlich zugänglichen Räumen“ regelt, werden wir diesen Begriff nachfolgend erklären.
Sofern demoskopische Untersuchungen nicht im „persönlichen Rückzugsbereich“ einer Person ohne dessen Zustimmung aufgezeichnet werden, wird der neue Straftatbestand nicht greifen.

2. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.03.2003

Das Bundesarbeitsgericht hatte den Fall zu beurteilen, dass eine Kassiererin an ihrem Arbeitsplatz Geld aus der Kasse entnommen hatte und dies von einer fest über der Kasse installierten Kamera, von der die Kassiererin auch wusste, aufgenommen worden war. In ihre Tasche hat die Kassiererin das Geld aber erst im Gang des Getränkemarktes, in dem sie arbeitete. Dies wurde von einer weiteren versteckten Kamera aufgenommen, von der die Kassiererin nichts wusste, also heimlich, vgl. zu dem Fall auch den Hinweis unter „Neueste Meldungen aus dem Umkreis der Kanzlei“ vom 20.04.2004 unter www.kanzlei-prof-schweizer.de. Es ging dem Gericht um die Frage, ob die Aufnahmen als Beweismittel verwertet werden durften. Es hielt die Aufnahmen für verwertbar. Allerdings wird die Meinung vertreten, dass dieses Urteil bei Beachtung des § 6 b des Bundesdatenschutzgesetzes so nicht hätte ergehen dürfen, denn die zweite Kameraaufnahme erfolgte heimlich in einem öffentlich zugänglichen Raum (dem Gang des Getränkemarktes) und war daher nicht erlaubt.

3. Die gesetzliche Regelung des § 6 b Bundesdatenschutzgesetz

§ 6b Abs. 2 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) verlangt, den Vorgang der Beobachtung mit optisch-elektronischen Einrichtungen in öffentlich zugänglichen Räumen und die dafür verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen. Dies bedeutet ein absolutes Verbot heimlicher Videobeobachtung in öffentlich zugänglichen Räumen. Dieses Verbot besteht unabhängig davon, ob dabei personenbezogene Daten erhoben werden oder nicht. § 6 b BDSG ist deswegen auch schon als „Fremdkörper“ in der Systematik des Bundesdatenschutzgesetzes bezeichnet worden ( Gola/Klug, in: Recht der Datenverarbeitung 2004, S. 65). Im übrigen ist vieles rechtlich noch nicht geklärt, z.B. ob die bloße Beobachtung ohne Aufzeichnung dieser gesetzlichen Regelung unterliegt ( so der Kommentar von Simitis u.a. § 6b Rn 38, dagegen, Gola/Klug, aaO. S. 68) oder ob sie auch für mobile Kameras gilt.

3.1. Öffentlich zugängliche Räume

§ 6 b BDSG regelt die Beobachtung in öffentlich zugänglichen Räumen. In der Begründung des Regierungsentwurfes sind als Beispiele genannt: Bahnsteige, Ausstellungsräume eines Museums, Verkaufsräume eines Warenhauses oder Supermarktes oder auch Schalterhallen. Entscheidend ist nicht, ob die Räumlichkeiten im Privateigentum stehen oder nicht. Allgemein kann nach der herrschenden Kommentierung definiert werden: Es handelt sich um umbaute Flächen, „die ihrem Zweck nach dazu bestimmt sind, von einer unbestimmten Zahl oder nach nur allgemeinen Merkmalen bestimmten Personen betreten und genutzt zu werden“ ( Bizer in: Simitis, Kommentar BDSG, § 6b Rn 40) oder allgemeiner: Öffentlich zugänglich ist ein Raum, wenn er nach dem erkennbaren Willen des Berechtigten von jedermann betreten werden darf, so der Autor Jürgen Helle in der Juristenzeitung 2004, S. 346. Zu den „umbauten Flächen“ gehören nicht nur solche in Gebäuden, sondern auch solche außerhalb von Gebäuden, wenn der Betroffene nur über begrenzte Möglichkeiten verfügt, der Beobachtung auszuweichen.

3.2 Kein Verbot in Teststudios

Die Teststudios der Markt- und Meinungsforschungsinstitute sind demnach keine öffentlich zugänglichen Räume, weil sie eben nicht dazu bestimmt sind, von einer unbestimmten Anzahl von Menschen betreten zu werden. Es kann nicht jeder sich darin aufhalten, sondern nur jeweils gesondert vom Institut eingeladene oder eingelassene Personen.

Das absolute Verbot heimlicher Beobachtung durch optisch-elektronische Einrichtungen gilt in Teststudios also nicht. Allerdings sind auch dort gewisse Regeln einzuhalten, die sich aus anderen Paragraphen des Bundesdatenschutzgesetzes und anderen gesetzlichen Vorschriften, z.B. dem Recht am eigenen Bild und dem Strafgesetzbuch ergeben. Dazu sagt die oben erwähnte Richtlinie zwar nicht ausdrücklich, dass solche Beobachtungen überhaupt nur in nicht öffentlich-zugänglichen Räumen zulässig sind. Da sie aber ohnehin nur Erlaubtes regeln will (und kann), gilt sie, soweit heimliche Beobachtungen mit optisch-elektronischen Einrichtungen rechtlich möglich sind, also in nicht jedermann zugänglichen Räumen.

3.4 Verbot in Verkaufsräumen

Zu den öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten gehören Verkaufsräume, ob von Getränkemärkten oder Einkaufszentren. Denn solche Räume sind dazu bestimmt, von jedermann betreten werden zu können.
In solchen Räumlichkeiten ist die heimliche Beobachtung und Aufzeichnung mittels optisch-elektronischer Einrichtungen nicht erlaubt. Erlaubt ist die Beobachtung und Aufzeichnung mit anderen Mitteln, z.B. mit Interviewern, Beobachtern oder Testpersonen (Stichwort: Mysterie Shopping ). Dazu haben die erwähnten Fachverbände eine „Richtlinie für Beobachtung bei demoskopischen Untersuchungen“ (abrufbar unter www.bvm.org) ausgearbeitet, welche wiederum dafür Mindestregeln aufstellt. Denn das Bundesdatenschutz muss auch bei solchen Beobachtungen im übrigen eingehalten werden. Das Persönlichkeitsrecht und die Arbeitnehmerrechte der Betroffenen müssen eingehalten werden.

3.5 Geeignete Maßnahmen für die Erkennbarkeit der Beobachtung

Sofern aus methodischer Sicht ausnahmsweise nichts dagegen spricht, können nach der gesetzlichen Regelung Videobeobachtungen in öffentlich zugänglichen Räumen durchgeführt werden, wenn sie „durch geeignete Maßnahmen erkennbar“ gemacht sind, § 6 b Abs. 2 BDSG (und weitere Voraussetzungen erfüllt sind, auf die wir gleich noch eingehen).
Gefordert wird, dass die Videoüberwachung von jedermann erkannt werden können muss. Dazu sind optische und akustische Hinweise denkbar, die sich im Blickfeld und im Hörbereich des Betroffenen befinden müssen. Auch die „verantwortliche Stelle“ muss für den Betroffenen erkennbar sein. „Verantwortlich“ ist die Stelle, welche die Bilder aufnimmt und aufzeichnet, also im Falle der Marktforschung das Institut. Dessen Name und Telefonnummer soll angegeben werden, so Gola/Schomerus, Kommentar zum BDSG, 3 6b Rn 27.

3.6 Weitere Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit erkennbar gemachter Beobachtung mit optisch-elektronischen Einrichtungen.

Die Erkennbarkeit der Beobachtung alleine macht diese noch nicht rechtmäßig.
Das Gesetz nennt, soweit es die Marktforscher interessiert, zusätzlich das Erforderniss der „Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke“, § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG. Es dürfen darüber hinaus auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen überwiegen. Schutzwürdige Interessen werden nicht verletzt sein, wenn die Aufzeichnungen eine Identifizierung des Betroffenen nicht zulässt, Gola/Schomerus, a.a.O. Rn 19.
Die Kommentare schweigen sich bislang darüber aus, ob eine Marktforschungsuntersuchung ein berechtigtes Interesse zur Videoüberwachung begründet. Das schließt aber nicht aus, das eine solche Untersuchung ein berechtigtes Interesse begründet. Es kann sich aus dem Untersuchungszweck und der Anlage der Untersuchung ergeben. Der Zweck muss ohnehin nach der eben zitierten Gesetzesstelle zuvor festgelegt sein. Bei Marktforschungsuntersuchungen wird regelmäßig der Zweck durch das Untersuchungsziel zuvor festgelegt sein.. Unter diesen Voraussetzungen ist eine erkennbar gemachte Beobachtung mit optisch-elektronischen Einrichtungen zu Marktforschungszwecken auch in öffentlich zugänglichen Räumen gestattet.

4. Heimliche Beobachtungen und heimliche Bild- und Tonaufzeichnungen in öffentlich nicht zugänglichen Räumen sind auch nicht erlaubt.

In öffentlich zugänglichen Räumen und auch nicht öffentlich zugänglichen Räumen ist eine heimliche und bloße Beobachtung von Personen ohne optisch-technische Einrichtung nur erlaubt, wenn deren Persönlichkeitsrechte nicht verletzt werden. Im Einzelfall kann es schwer sein, dies festzustellen.
Die bloße Beobachtung etwa von Gruppendiskussionsmitgliedern durch einen Einwegspiegel kann rechtswidrig sein. Reden sich die Teilnehmer z. B. mit Namen an und der Beobachter hört diese, kann bereits das „Erheben“ eines personenbezogenen Datums vorliegen, für welches wiederum das Bundesdatenschutzgesetz gilt. Zum „Erheben“ soll auch die „Beobachtung personenbezogener Verhältnisse“ gehören (Dammann in Simitis, a.a.O. § 3 BDSG Rn 115). Die „Richtlinie für die Aufzeichnung und Beobachtung von Gruppendiskussionen und qualitativen Einzelinterviews“ verlangt deswegen, dass die Teilnehmer sich nicht mit Namen anreden und nicht mit Namen begrüßt werden. Andernfalls muss entweder eine Einwilligung oder ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vorliegen. Letzteren wird es nicht geben, weil er voraussetzt, dass kein Grund zur Annahme besteht, dass der Betroffene keine Einwendungen erhebt. Bei heimlichen Beobachtungen darf man davon aber nicht ausgehen.

Werden die Gruppendiskussionen und Einzelinterviews aufgezeichnet (gleichgültig wo), ist dazu eine ausdrückliche Einwilligung des oder der Betroffenen notwendig. Das gilt auch dann, wenn die Betroffenen sich nicht mit Namen anreden, ein personenbezogenes Datum also nicht erhoben wird. Der Grund: Die unbefugte (also ohne Einwilligung des Betroffenen gefertigte) Aufnahme des gesprochenen Wortes auf einen Tonträger ist gemäß § 201 Abs. 1 Strafgesetzbuch strafbar und wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bestraft. Die Bildaufzeichnung (auch wenn sie ohne Ton erfolgen sollte) ist gleichfalls ohne Einwilligung des oder der Betroffenen nicht gestatten. Denn darin sieht die Rechtsprechung einhellig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes der Betroffenen, vgl. Schricker, Urheberrecht, § 60/§22KUG Rn 1. Gleiches gilt für das Verbreiten einer ohne Einwilligung angefertigten Bildaufnahme, § 60 Kunsturhebergesetz (KUG). Die Ausnahmen, die das Gesetz vorsieht, sind im Marktforschungsbereich nicht gegeben. Aus diesen Gründen verlangt die oben erwähnte Richtlinie die Einwilligung der Betroffenen. Sie gibt insoweit die Rechtslage wieder und empfiehlt Verhaltensregeln, welche die Beobachtung und Aufzeichnung von Gruppendiskussionen und Einzelinterviews rechtmäßig machen.

Ulrich Schäfer-Newiger