Ulf Berger-Delhey

Zwei Jahre zur Probe?

ÜBERSICHT

1. Das Probearbeitsverhältnis


2. Das Problem


3. Art. 12 Abs. 1 GG


4. Fazit

1. Das Probearbeitsverhältnis

Die Begriffe "Probearbeitsverhältnis" und "vereinbarte Probezeit" verwendet das Gesetz an verschiedener Stelle, ohne selbst zu definieren: vgl. § 622 Abs.3 BGB, § 13 BBiG, früher § 17 Abs. 3 SchwbG und § 6 ArbPlSchG. Herkömmlicher Weise versteht man darunter ein Arbeitsverhältnis, das einerseits dem Arbeitgeber Gelegenheit geben soll, die Eignung des Arbeitnehmers für die betreffende Stellung zu prüfen, sowie es dem Arbeitnehmer andererseits ermöglichen soll zu eruieren, ob die Arbeitsstelle seinen Vorstellungen entspricht¹. Es unterscheidet sich insoweit zum einen vom Einfühlungsverhältnis, bei dem die Parteien die Voraussetzungen einer Zusammenarbeit klären wollen, ohne sich arbeitsvertraglich zu binden². Zum anderen unterscheidet es sich durch seine Zwecksetzung vom Anlernarbeitsverhältnis³ und vom Aushilfsarbeitsverhältnis (vgl. § 622 Abs.5 BGB), in dem freilich eine Erprobung stattfinden kann⁴: Im Anlernverhältnis⁵ wird der Arbeitnehmer für seine künftige Tätigkeit vorbereitet⁶, während der Zweck des Aushilfsarbeitsverhältnisses darin besteht, einen nur vorübergehenden Arbeitskräftebedarf zu decken, der nicht durch den normalen Betriebsablauf, sondern durch Ausfall von Stammkräften oder durch zeitlich begrenzten, zusätzlichen Arbeitsanfall begründet isf⁷. Im Übrigen beruht die Probeanstellung, die allgemein zulässig ist⁸, auf Tarifvertrag, auf freiwilliger Betriebsvereinbarung (vgl. § 88 BetrVG) oder auf arbeitsvertraglicher Regelung.

Das Probearbeitsverhältnis kann gemäß § 14 Abs.1 Nr.5 TzBfG als befristetes Arbeitsverhältnis, das nach Ablauf der Probezeit endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, oder als unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden, das nach Ablauf der Probezeit in ein normales Arbeitsverhältnis übergeht, wenn es nicht zuvor gekündigt wird⁹. Es ist rechtlich aber auch zulässig, anstelle eines Probearbeitsverhältnisses einen zeitlich ohne Sachgrund gemäß § 14 Abs.2 TzBfG befristeten Arbeitsvertrag zu vereinbaren.¹⁰ - Eine Befristung zum Zwecke der Erprobung muss zum Vertragsinhalt gemacht werden. Es reicht deshalb nicht aus, dass sie bloßes Motiv des Arbeitgebers bildet; es reicht aber aus, wenn sich der Probezweck aus den Umständen ergibt¹¹. Als
Sachgrund bildete die Befristung zur Erprobung dabei schon vor In-Kraft-Treten von § 14 Abs.1 Nr.1 TzBfG geradezu den "Prototyp"¹² für eine sachlich gerechtfertigte Befristung, und zwar, sieht man von punktueller Kritik ab¹³, sowohl in Rechtsprechung¹⁴ als auch in Rechtslehre¹⁵. Da die Zulässigkeit einer Befristung des Probearbeitsverhältnisses aus dem Zweck des Arbeitsverhältnisses folgt, muss aber der vereinbarte Beendigungszeitpunkt mit dem Zeitpunkt der Beendigung der Erprobung zusammenfallen¹⁶.

Während das befristete Probearbeitsverhältnis regelmäßig durch Zeitablauf endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, und zwar auch bei Bewährung des Arbeitnehmers¹⁷, und nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung ordentlich gekündigt werden kann¹⁸, gilt für die vorgeschaltete Probezeit mangels anderweitiger Regelungen die zweiwöchige Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB, dies allerdings nur für längstens sechs Monate¹⁹. Für außerordentliche Kündigungen gilt § 626 BGB, wobei allerdings strenge Maßstäbe anzulegen sind, weil dem Arbeitnehmer grundsätzlich Gelegenheit gegeben werden muss, sich in der vereinbarten Probezeit zu bewähren²⁰. Im Übrigen unterliegen Probearbeitsverhältnisse wie alle anderen Arbeitsverhältnisse dem gesetzlichen Kündigungsschutz: Zwar wird allgemeiner Kündigungsschutz de lege lata erst erworben, wenn das Arbeitsverhältnis sechs Monate besteht. Dem Erprobungszweck ist aber im Rahmen von § 1 Abs.2 KSchG Rechnung zu tragen, so dass bei Massenentlassungen Kündigungen von Probearbeitsverhältnissen mitzurechnen sind²¹. - Soweit im Rahmen besonderen Kündigungsschutzes die Zustimmung einer Verwaltungsbehörde erforderlich ist, ist diese selbstverständlich einzuholen²². Dies gilt allerdings nicht für Schwerbehinderte und Inhaber von Bergmannversorgungsscheinen während einer sechs- bzw. dreimonatigen Probezeit (vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, § 11 BVSG)²³.

2. Das Problem

Die anhaltende Diskussion über Sinn und Unsinn befristeter Arbeitsverhältnisse hat im politischen Raum zu einer überraschenden Entwicklung geführt: Die die neue Bundesregierung tragenden Fraktionen von CDU/CSU und SPD im Deutschen Bundestag haben in ihrer Koalitionsvereinbarung in Abschn. I.2.7.1 festgelegt, dass künftig eine Probezeit von bis zu 24 Monaten vereinbart werden können soll; gleichzeitig soll die Möglichkeit entfallen, Arbeitsverträge gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG für bis zu zwei Jahre sachgrundlos befristen zu können. Das ist deshalb interessant, weil die Rechtsprechung bisher vor allem sechsmonatige Probezeiten als nicht zu lang akzeptierte, was einerseits mittelbar aus dem Bestandsschutz nach § 1 KSchG und andererseits unmittelbar aus der nur für ein halbes Jahr geltenden gekürzten Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB hergeleitet wurde²⁴. Längere Probezeiten wurden mit Blick auf den zu wahrenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur ausnahmsweise
akzeptiert, damit für den Arbeitnehmer keine unangemessen lange Zeit der Unsicherheit entstünde²⁵:

• lange Zeiten der Nichtarbeit im erlernten Beruf²⁶;


• Eigenart der Tätigkeit von Lehrern²⁷;


• Eigenart wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit.

In der letzten Fallgruppe hat die Rechtsprechung eine 18-monatige Probezeit für einen Konzertmeister zwar akzeptiert²⁸, für den Musiker eines Rundfunkorchesters aber eine Probezeit von mehr als einem Jahr als unzulässig verworfen²⁹. Als generell überzogen und deshalb unzulässig wurde auch eine Probezeit von mehr als drei Jahren bewertet³⁰, ebenso die Überschreitung der angemessenen Frist durch Mehrfachbefristung³¹. Auch Verlängerungen der Probezeit von sechs Monaten erwiesen sich nur insoweit als rechtens, soweit die zulässige Befristungsdauer bei der ersten Abmachung nicht ausgeschöpft wurde³².

3. Art. 12 Abs. 1 GG

Verfassungsrechtlich stellt sich damit die Frage nach den Rechtsgrenzen des Art. 12 GG, dessen Abs. 1 mit dem einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit³³ als einer seiner verschiedenen Erscheinungsformen die freie Wahl des Arbeitsplatzes einschließlich des Rechts gewährleistet, den einmal gewählten Arbeitsplatz beibehalten zu können³⁴. Eingriffe des Gesetzgebers in diesen Besitzstand bedürfen daher der Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Gemeinwohls; zudem ist im Einzelfall der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten³⁵: Gesetzgeber und Gerichte müssen einerseits das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und andererseits gleichwertig das Interesse des Arbeitgebers berücksichtigen, "in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen"; beides ist in praktischer Konkordanz so zu begrenzen, dass die grundrechtlichen Positionen "für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden"³⁶. Ungeachtet des dem Gesetzgeber zugestandenen weiten Gestaltungsspielraums ist so ein Minimum an Bestandsschutz von Verfassungs wegen gewährleistet: Einerseits sind Arbeitnehmer sachlich vor willkürlicher oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen geschützt, andererseits folgt aus dem Sozialstaatsprinzip ein "gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme"³⁷.

Man hat daraus gefolgert, dass z. B. bei betriebsbedingten Kündigungen nicht auf jede Interessenabwägung verzichtet werden und durch lange Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben kann³⁸; bloßer subjektiver Vertrauensverlust durch den Arbeitgeber kann sicherlich eine Kündigung nicht rechtfertigen³⁹. Auch sind wegen des in der staatlichen Rechtsordnung "sehr hoch anzusetzenden Werts" des sozialen Schutzgedankens des Kündigungsschutzrechts⁴⁰ nicht
nur beliebige Kündigungen verboten. Vielmehr würden darüber hinaus z. B. generell zugelassene Befristungen das von Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Minimum an Bestandsschutz unzulässig umgehen und gegenstandslos machen; sie bedürfen immer eines sachlich rechtfertigenden Grundes, an den allerdings inhaltlich keine hohen Anforderungen zu stellen sind⁴¹. - Eine Verlängerung der Probezeit auf bis zu 24 Monate verletzte das Minimum an Bestandsschutz hingegen kaum; kritisch würde wohl erst ein drittes Jahr.

4. Fazit

Eine Einführung einer bis zu 24-monatigen Probezeit bei gleichzeitiger Abschaffung der rein zeitlichen Befristung von Arbeitsverträgen stieße nicht auf grundsätzliche rechtliche Bedenken. Für die Praxis bedeutete es aber insoweit eine Erschwerung, als mit ersatzlosem Wegfall der Möglichkeit, einen Arbeitsvertrag gemäß § 14 Abs.2 TzBfG in bis zu drei Abschnitten für insgesamt zwei Jahre befristen zu können, ein wichtiges Element der Flexibilität entfiele. Zu hoffen bleibt, dass künftig unter Herrschaft von § 14 Abs.1 Nr.5 TzBfG zu Erprobungszwecken einmalige Befristungen von
bis zu zwei Jahren de lege ferenda möglich werden, nachdem die Rechtsprechung insoweit stets den "Gleichklang" mit § 1 KSchG betonte.

¹ Vgl. statt vieler nur Zimmer, in: Leinemann (Hrsg.), Kasseler Hb. zum Arbeitsrecht, Bd. 2: 1997, Kap. 4.3, Rn. 47 n. w. N.
² LAG Hamm, LAGE Nr.2 zu §611 BGB Probearbeitsverhältnis.
³ Schaub, in: Schaub, Arbeitsrechts-Hb., 11. Aufl. 2005, § 40 Rn. 1.
⁴ BAG, AP Nr. l zu §67 BGB; Nr. 22 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
⁵ Auch: Ausbildungs-, Umschulungs-, Praktikanten-, Volontärverhältnis; vgl. Schaub/Schaub, a.a.O. (Fn.3), § 40 Rn. l.
⁶ Vgl. - beim Probearbeitsverhältnis - LAG Düsseldorf, OB 1971, S.1068.
⁷ BAG, AP Nr. 23 zu § 622 BGB.
⁸ BAG, AP Nr. 8 zu § 620 BGB Probearbeitsverhältnis.
⁹ BAG, AP Nr. 3 zu § 620 BGB Probearbeitsverhältnis.
¹⁰ Umstritten; wie hier Schaub/Schaub, a.a.O. (Fn. 3), § 40 Rn. 4.
¹¹ BAG, AP Nr. 61 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag.
¹² So Dörner, in: RGRK, 12. Aufl., § 620 Rn. 90.
¹³ Vgl. - "Ausschaltung" von §§ 102 BetrVG, 9 MuSchG - ArbG Münster, BB 1983, S. 504; ähnlich Moritz, BB 1978, S. 868.
¹⁴ Seit BAG, AP Nr.16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
¹⁵ Vgl. statt vieler nur Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 5. Aufl. 2001, § 14 TzBfG Rn. 83 m. w. N.
¹⁶ Kasseler Hb. / Zimmer, a.a.O. (Fn. 1), Kap. 4.3 Rn. 52.
¹⁷ BAG, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht.
¹⁸ Kasseler Hb. / Zimmer, a.a.O. (Fn. 1), Kap. 4.3 Rn. 67.
¹⁹ Kasseler Hb. / Zimmer, a.a.O. (Fn. 1), Kap. 4.3 Rn. 69.
²⁰ Kasseler Hb. / Zimmer, a.a.O. (Fn. 1), Kap. 4.3 Rn. 70; s. auch BAG, AP Nr. 3 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
²¹ LAG Düsseldorf, OB 1957, S. 660.
²² Vgl. - zu §9 MuSchG - LAG Düsseldorf, BB 1963, S. 979.
²³ Anders bei längerer vereinbarter Probezeit, und zwar auch dann, wenn die Kündigung noch innerhalb der Frist erfolgt: RAG, ARS 2, 171; 20, 72; s. auch Schaub/Schaub, a.a.O. (Fn. 3), § 40 Rn. 24.
²⁴ BAG, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
²⁵ BAG, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
²⁶ BAG, AP Nr. 24 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
²⁷ BAG, AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; s. auch BAG, AP Nr. 24 zu § 620 Befristeter Arbeitsvertrag: Missbräuchliche Berufung auf einen Ferienmonat als "Lücke".
²⁸ BAG, NZA 1997, S. 841.
²⁹ BAG, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Abhängigkeit.
³⁰ BAG, AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
³¹ BAG, AP Nr. 45 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
³² BAG, NZA 1997, S. 841; ebenso schon BAG, AP Nr. 28 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag.
³³ BVerfGE 7, 377/400.
³⁴ BVerfG, AP Nr. 70 zu Art. 12 GG.
³⁵ BVerfG, AP Nr. 67 zu Einigungsvertrag Anl. I Kap. XIX.
³⁶ BVerfG, NZA 1998, S. 470.
³⁷ BVerfG, NZA 1998, S. 470.
³⁸ Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, a.a.O. (Fn. 15), Art. 12 GG Rnrn. 8 f.
³⁹ BAG, NZA 1995, S. 268.
⁴⁰ So BVerfGE 70, 138/170.
⁴¹ Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, a.a.O. (Fn. 15), § 14 TzBfG Rn. 5.