UIf Berger-Delhey

Posteriores cogitationes, ut aiunt, sapientiores solent esse"¹
- Anmerkungen zum Entwurf eines Pflegezeitgesetzes

ÜBERSICHT

1. Das Problem


2. Die Fragen


3. Das Fazit

1. Das Problem

Das Bundesministerium für Gesundheit hat einen - inzwischen von der Bundesregierung beschlossenen - Entwurf eines Gesetzes zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung² mit Stand 10. September 2007 vorgelegt, der neben umfangreichen Änderungen vor allem Leistungsausweitungen in der Pflegeversicherung (SGB XI) vorsieht sowie in Art. 2 ein Gesetz zur Förderung der häuslichen Pflege naher Angehöriger³ enthält, in Kraft tretend zum 1. Juli 2008.

Danach sollen Beschäftigte bis zu sechs Monaten Freistellung von der Arbeit zur Pflege eines nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung (vgl. § 4 PflegeZG-E: Pflegezeit) beanspruchen und dabei zwischen reduzierter Arbeitszeit und Arbeitszeit "0" wählen können (vgl. § 3 PflegeZG-E). Geltend zu machen sein soll dieser Anspruch, der für jeden pflegebedürftigen Angehörigen gesondert bestünde, gegenüber dem Arbeitgeber spätestens zehn Arbeitstage vor Beginn der Pflegezeit, und zwar schriftlich. Daneben soll ein weiterer, dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilender Anspruch auf Freistellung von der Arbeit von bis zu zehn Tagen treten (vgl. § 2 PflegeZG-E: Kurzfristige Arbeitsverhinderung), um in akuten Situationen bedarfsgerechte Pflege organisieren zu können. Sowohl bei kurzfristiger Arbeitsverhinderung als auch während der Pflegezeit soll Kündigungsschutz bestehen, es sei denn, die zuständige Behörde erklärte eine Kündigung ausnahmsweise für zulässig (vgl. § 5 PflegeZG-E). § 6 PflegeZG-E soll es Arbeitgebern ermöglichen, zur Vertretung dergestalt abwesender Beschäftigter befristete Arbeitsverträge zu schließen.

Alle Freistellungsansprüche sollen nur bei Arbeitgebern mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten bestehen, aber für alle drei Pflegestufen⁴ gelten. Im Übrigen soll von allen Vorschriften nicht zuungunsten der Beschäftigten abgewichen werden können (vgl. § 8 PflegeZG-E).

2. Die Fragen

Auch wenn außer Zweifel steht, dass die demografische Entwicklung die Frage immer mehr an Bedeutung gewinnen lässt, wie Beschäftigte Beruf und Angehörigenpflege vereinbaren können, bleiben grundsätzliche Zweifel, ob die Schaffung neuer Freistellungsansprüche im Wege der Indienstnahme Privater die richtige Lösung ist. Denn während größere Unternehmen oft heute schon über spezielle Programme für Beschäftigte in solchen Situationen verfügen, ganz abgesehen von den zahlreichen Möglichkeiten, Arbeitszeit individuell und flexibel zu gestalten, belasten derartige Ansprüche insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, die - abgesehen vom materiellen Aufwand - oft Schwierigkeiten haben, kurzfristig ausfallende Beschäftigte zu ersetzen. Dabei mag die Einführung neuer Befristungsmöglichkeiten sicherlich gut gemeint sein, dürfte das Rekrutierungsproblem aber dennoch nicht lösen können.

Im Einzelnen:

• Für einen Freistellungsanspruch wegen kurzfristiger Arbeitsverhinderung besteht kein Bedarf. Denn heute ist in Rechtsprechung und - überwiegend - auch in der Rechtslehre Pflege naher Angehöriger als persönliches Leistungshindernis im Sinne des § 616 BGB mit der Folge anerkannt, dass der Vergütungsanspruch in diesen Fällen nicht untergeht⁵, wobei § 275 Abs. 3 BGB es ohnehin ermöglicht, die Arbeitsleistung wegen Unzumutbarkeit verweigern zu können. Dies gilt nicht nur für Kinder bis zur Altersgrenze des § 45 Abs. 1 SGB V, sondern auch für ältere Kinder und Angehörige⁶. Auch können Angehörige Pflegebedürftiger zur Organisation der Pflege auf Pflegekassen und Pflegebegleiter zurückgreifen.

  Dogmatisch sprechen gegen die Schaffung eines weiteren Freistellungsanspruchs ohnehin die offensichtlichen Schwierigkeiten - "erforderliche" Freistellung, um "pflegerische Versorgung (...) sicherzustellen" -, exakte, Rechtssicherheit schaffende Tatbestandsmerkmale zu kreieren.

• Erst recht bedarf es deshalb keiner besonderen Lohnersatzleistung. Denn soweit § 616 BGB nicht eingreifen sollte, können Beschäftigte übergesetzlichen Urlaub in Anspruch nehmen, währenddessen der Vergütungsanspruch fortbesteht. Auch sonst ermöglichen inzwischen sehr flexible Arbeitszeitregelungen wie z. B. Arbeitszeitkonten kurzfristige Arbeitszeitunterbrechungen ohne Vergütungseinbußen.

  Offen bleibt de lege ferenda im Übrigen, wie sich das Konkurrenzverhältnis des Pflegeunterstützungsgelds zu § 616 BGB gestalten soll: Nachdem die neue Lohnersatzleistung nämlich nur gegenüber Tarif- und Versicherungsrecht nachrangig sein soll, wäre Doppelbezug vom Arbeitgeber und aus der Pflegekasse jedenfalls nicht ausgeschlossen.

• Nachdem die vorgesehene Pflegezeit für alle drei Pflegestufen einheitlich gelten soll, wird zu bezweifeln sein, dass die maximal möglichen sechs Monate tatsächlich ausreichen. Macht aber auch das neue Institut weitergehende Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien nicht entbehrlich, sollte diesen, die sich gegenseitig Fürsorge und Treue schulden und die dies deshalb schon heute unbürokratisch leisten, die Regelung von Pflegezeiten insgesamt überlassen bleiben.
• Völlig unzulänglich erscheint die nur zehntägige Ankündigungsfrist, da ggf. Ersatzkräfte eingestellt, Arbeiten übergeben usw. werden müssen. Grundsätzliche Orientierung böte insoweit die siebenwöchige Ankündigungsfrist im Recht der Elternzeit (vgl. § 16 Abs. 1 BEEG), ggf. ergänzt um eine Notfallregelung.
• Entsprechend § 8 Abs. 4 TzBfG muss es Unternehmen wenigstens möglich sein, Ansprüche wegen kurzzeitiger Arbeitsverhinderung und auf Pflegezeit ablehnen zu können, wenn betriebliche Gründe wie z. B. die nachgewiesene Unmöglichkeit, Ersatzkräfte zu finden, oder ein entgegenstehendes Organisationskonzept dies unmöglich machen. Dies ist deshalb unumgänglich, da insbesondere reduzierte Arbeitszeiten der Praxis oft erhebliche Schwierigkeiten bereiten, Ersatz zu beschaffen. Betriebliche Belange sollten deshalb nicht völlig unberücksichtigt bleiben, wie auch generell über Wartezeiten, z. B. entsprechend § 1 Abs. 1 KSchG, und das vorgesehene, Beschäftigte in Pflegezeit gegenüber Arbeitskollegen privilegierende Kündigungsverbot wird nachgedacht werden müssen.
• Da mögliche Freistellungsansprüche traditionell kleine und mittlere Unternehmen besonders belasten, bleibt schließlich unerfindlich, warum ein neuer, von den Regelungen für allgemeine und elternzeitbegleitende Teilzeitarbeit (vgl. §§ 8 Abs. 7 TzBfG, 15 Abs. 7 Nr. l BEEG) "nach unten" abweichender Schwellenwert von zehn Beschäftigten eingeführt werden soll. Eine sachliche Begründung dafür fehlt bezeichnenderweise; sie wird wegen der vergleichbaren Wirkungen auf betroffene Unternehmen auch kaum zu erbringen sein.

3. Das Fazit

Es mag an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob die vorgesehenen Leistungsausweitungen tatsächlich der richtige Weg sind, auf die finanzielle Schieflage der Pflegeversicherung zu reagieren. Zweifel klingen jedenfalls selbst im Entwurf an, wenn es etwa heißt, trotz Anhebung des allgemeinen Beitragssatzes⁷ könnten die Leistungen der Pflegeversicherung (nur) "bis etwa 2015" finanziert werden, "ohne dass die Mindestreserve von einer Monatsausgabe in Anspruch genommen" werden müsse. Die vorgesehenen arbeitsrechtlichen Regelungen widersprechen jedenfalls dem Vorhaben, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag deutlich unter 40 Prozent zu drücken⁸, um durch sinkende Lohnzusatzkosten wirtschaftliches Wachstum und Beschäftigung zu fördern. Das gilt um so mehr, als erst zum 1. Januar 2007 die Beitragssätze zur gesetzlichen Rentenversicherung um 0,4 und zur gesetzlichen Krankenversicherung um 0,6 Prozentpunkte angehoben wurden. Gerade das - ebenso wichtige wie richtige - Vorhaben, pflegende Angehörige stärker als bisher zu unterstützen, macht es für eine zukunftssichere Entwicklung unverzichtbar, Pflegekosten und Beschäftigungsverhältnis zu entkoppeln, nachdem der Pflegeaufwand wegen der demografischen Entwicklung in den nächsten Jahren weiter deutlich steigen wird. Deshalb ist die Erhöhung der Kosten für Arbeit in der Bundesrepublik Deutschland, was zwingende Konsequenz des vorgesehenen Pflegezeitgesetzes wäre, der denkbar schlechteste Weg, die anstehenden Probleme zu lösen. Es bleibt zu hoffen, dass sich die gesetzgebenden Körperschaften diesen notwendigen Einsichten nicht verweigern. Denn sonst könnte es am Ende wieder einmal heißen: Wenn ein Blinder einen Blinden führt, werden beide in eine Grube fallen⁹.

¹ Marcus Tullius Cicero (106-45 v. Chr.), In M. Antonium oratio Philippica, XII 15 (= Der zweite Gedanke ist, wie man sagt, gewöhnlich der klügere).
² Pflege-Weiterentwicklungsgesetz (PfWG).
³ Pflegezeitgesetz (PflegeZG).
⁴ Pflegestufe I: Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Der Zeitaufwand des notwendigen Hilfsbedarfs muss mindestens 90 Minuten täglich betragen; hierbei müssen auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen;
Pflegestufe II: Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Der Zeitaufwand des notwendigen Hilfsbedarfs muss mindestens drei Stunden täglich betragen; hierbei müssen auf die Grundpflege mindestens zwei Stunden entfallen;
Pflegestufe III: Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität täglich rund um die Uhr, auch nachts, der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Der Zeitaufwand des notwendigen Hilfsbedarfs muss mindestens fünf Stunden täglich betragen; hierbei müssen auf die Grundpflege mindestens vier Stunden entfallen.
⁵ BAG, AP Nrn. 49, 50 u. 51 zu § 616 BGB; vgl. statt vieler ErfK/ Dörner, 7. Aufl. 2007, § 616 BGB Rn. 13 m. w. Nachw.
⁶ ErfK/ Dörner, a.a.O. (Fn. 5), § 616 BGB Rn. 13.
⁷ Von 1,7 auf 1,95 v. H. (Kinderlose: 2,2 v. H.).
⁸ Z. Zt.: 40,7 v. H.
⁹ Mt. 15, 14: "Lasst sie, es sind blinde Blindenführer. Und wenn ein Blinder einen Blinden führt, werden beide in eine Grube fallen."