Landgericht München I
Kammer für Marken- bzw. Wettbewerbsstreitigkeiten
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80316 München

23. Oktober 2008 2710/08JB10 sch

In dem Rechtsstreit

...

- Antragstellerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte der Kanzlei Prof. Schweizer, Arabellastr. 21, 81925 München

gegen

1. ...

- Antragsgegnerin Ziff. 1-

2. ...

- Antragsgegnerin Ziff. 2

wegen: Unterlassung (MarkenG, UWG)
geschätzter Streitwert: € 250.000,00

bestellen wir uns für die Antragstellerin, in deren Namen und Vollmacht wir beantragen – wegen besonderer Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung –, wie folgt zu beschließen:

I. Die Antragsgegnerinnen werden bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung gem. §§ 935 ff., 890 ZPO festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monate tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter (Antragsgegnerin zu 1) oder an dem vertretungsberechtigten Gesellschafter (Antragsgegner zu 2), verurteilt, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitschriften unter der Bezeichnung „Meine beste Freundin“ anzubieten, in Verkehr zu bringen und / oder bringen zu lassen, zu besitzen und / oder die Bezeichnung auf Zeitschriften anzubringen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

II. Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

...

Zum Verfügungsanspruch:

Der Antragstellerin steht gegen beide Antragsgegnerinnen auf Grundlage des Markenrechts, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, hilfsweise des Werktitelrechts, § 15 Abs. 2, § 15 Abs. 3 MarkenG sowie höchsthilfsweise auf Grundlage des Wettbewerbsrechts ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Zeitschriftentitels „Meine beste Freundin“.

a) Markenrechtlicher Anspruch

Die Antragstellerin kann von beiden Antragsgegnerinnen gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 MarkenG Unterlassung verlangen.

Die Antragstellerin ist aufgrund der erteilten Konzernlizenz umfassend berechtigt, die Kennzeichen „freundin“ zu nutzen und Rechtsverstöße geltend zu machen.

Die Antragsgegnerin zu Ziff. 1 nutzt das Zeichen „Mein beste freundin“ zur Kennzeichnung ihrer Zeitschrift und somit markenmäßig i.S.d. § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG. Die Bezeichnung wird unmittelbar auf der Zeitschrift angebracht sein, um eine Unterscheidbarkeit zu erreichen.

Die Antragsgegnerin zu Ziff. 2, die laut Impressum (Seite 42, Ast. 1) für den Vertrieb der Zeitschrift „Meine beste Freundin“ zuständig ist, verwendet das entgegenstehende Kennzeichen ebenfalls markenmäßig (insbesondere durch Inverkehrbringen § 14 Abs. 3 Nr. 2 Alt.2 MarkenG).

Die Marke „freundin“ und der Titel „Meine beste Freundin“ sind verwechslungsfähig i.S.d. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG.

Die Voraussetzungen des § 14 MarkenG sind gegeben, da unter Berücksichtigung der nachfolgenden Kriterien:

- Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnungen
- hochgradige Zeichenähnlichkeit
- Produktidentität

feststeht, dass die Gefahr besteht, dass die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder jedenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 19983 387, 389 – Sabel/Puma).

Aufgrund der jahrzehntelangen und umfassenden Verwendung des Titels und der Marke „freundin“ ist eine wesentliche Steigerung der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Antragstellerin eingetreten. Die Zeitschrift „freundin“ ist heute einem wesentlichen Teil der Frauen, die Zeitschriften lesen, sowie den Anzeigenkunden, bei denen der Titel auf sehr positive Resonanz gestoßen ist, bekannt. Bei „freundin“ handelt es sich um eine für „Zeitschriften“ bekannte Marke i.S.d. §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 3, MarkenG (siehe bereits oben).

Die o.g. Marke „freundin“ ist jeweils eingetragen für die Waren „Zeitschriften“. Die Zeitschrift „Meine beste Freundin“ ist ebenfalls in diese Warenklasse (16) einzuordnen, so dass von Produktidentität auszugehen ist.

Das Zeichen „freundin“ ist vollständig und somit mit seinem einzig kennzeichenprägenden Bestandteil im jüngeren Kennzeichen „Meine beste Freundin“ enthalten (EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE). Somit ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Das Possessivpronomen „Meine“ gibt dem angegriffenen Zeichen kein eigenständige Prägung, insbesondere nicht in begrifflicher Hinsicht. Gleiches gilt für den ebenfalls kennzeichnungsschwachen Bestandteil „beste“.

Insbesondere auch die farbliche Gestaltung des Bestandteils „freundin“ hebt sich von den anderen Bestandteilen „Meine beste“ deutlich ab, so dass der Verkehr lediglich „freundin“ als Herkunftshinweis wahrnehmen wird.

Eine Verwechslungsgefahr besteht insoweit zumindest auf der Grundlage der zwischenzeitlich gefestigten „Thomson Life“- Rechtsprechung: „freundin“ kommt in „Meine beste freundin“ zumindest eine selbständig kennzeichnende Stellung zu, die eine Verwechslungsgefahr begründet, vgl. bspw. BGH, Urteil vom 28.06.2007, Az.: I ZR 132/04 - INTERCONNECT / T-InterConnect. Dort heißt es zutreffend zum Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen:

und

„Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05 P, GRUR 2007, 700 Tz. 41 - HABM/Shaker [Limoncello]; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz, jeweils m.w.N.).
...

Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt vor, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz).
...
Dem Bestandteil kommt damit eine eigenständige, produktbezogene Kennzeichnungsfunktion zu, die ihm eine selbständig kennzeichnende Stellung verleiht. Stimmt der selbständig kennzeichnende, produktbezogene Bestandteil mit einer anderen Marke überein, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass der Verkehr diese andere Marke dem Inhaber des Unternehmens- oder Serienkennzeichens zuordnet und meint, sie bezeichne dessen Produkte oder Dienstleistungen, oder dass der Verkehr jedenfalls davon ausgeht, die Waren oder Dienstleistungen stammten von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. So liegt der Fall hier.“

In seiner Malteserkreuz-Entscheidung (BGH, Beschluss vom 11.5.2006, Az.: I ZB 28/04) heißt es zur Frage, ob die Thomson Life Konstellation ausschließlich in Fällen zu berücksichtigen sei, in denen ein Unternehmenskennzeichen beigefügt wäre, ausdrücklich, dass dies nur eine von vielen Möglichkeiten sei, eine mittelbare Verwechslungsgefahr anzunehmen.

„Vielmehr kann einem Bestandteil einer zusammengesetzten Marke auch dann eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommen, wenn der Gesamteindruck der zusammengesetzten Marke von einem anderen Bestandteil dominiert oder geprägt wird (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 34 - THOMSON LIFE). Insbesondere wenn der Verkehr in dem Wortbestandteil "LAZARUS" eine Unternehmensbezeichnung sieht, wovon das Bundespatentgericht ausgeht, kommt eine solche selbständig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils in Betracht (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 34 - THOMSON LIFE).“

Ob nun der kennzeichnungsschwache Bestandteil eines Zeichens ein Unternehmenskennzeichen oder ein sonstiger Bestandteil ist, wird keine Rolle spielen. Die Ausgangssituation ist gleich: „freundin“ behält eine selbständig kennzeichnende Stellung in „Meine beste Freundin“, so dass wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke „freundin“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. So wird der insbesondere bei Titeln von periodisch erscheinenden Werken, wie Zeitschriften und Zeitungen, die sich angesichts ihres regelmäßigen Erscheinens zu einem Hinweis auf die betriebliche Herkunft entwickeln können, eher von einer wirtschaftlichen Verbindung ausgehen.

Die Antragsgegnerinnen verletzen daher durch u. a. den Vertrieb der Zeitschrift „Meine beste freundin“ die der Antragsstellerin zustehenden Markenrechte an der Marke „freundin“.

b) Werktitelrechtlicher Anspruch

Die Antragstellerin kann – hilfsweise – von den Antragsgegnerinnen gem. §§ 15 Abs. 4, 2, 5 Abs. 1, 3 MarkenG Unterlassung verlangen, da der Antragstellerin aufgrund der Benutzung des Titels „freundin“ ein Werktitelrecht i. S. v. § 5 Abs. 1, 3 MarkenG zusteht und die Antragsgegnerinnen ein im Verhältnis zu diesem Werktitel verwechslungsfähiges Kennzeichen „Meine beste freundin“ verwenden.

Bei „freundin“ handelt es sich um einen bekannten Titel i.S.d. § 15 Abs. 3 MarkenG, der der Antragstellerin zusteht. Aufgrund der umfassenden Verwendung des Titels ist eine wesentliche Steigerung der Kennzeichnungskraft des Werktitelrechts der Antragstellerin an „freundin“ eingetreten. Die „freundin“ ist heute einem wesentlichen Teil der Frauen, die Zeitschriften lesen, sowie den Anzeigenkunden, bei denen der Titel auf sehr positive Resonanz gestoßen ist, bekannt. Die Kennzeichnungskraft des Werktitelrechts „freundin“ der Antragstellerin ist aufgrund der umfassenden Verwendung weit überdurchschnittlich.

Bei dem Titel „Meine beste Freundin“ der Antragsgegnerin zu Ziff. 1 handelt es sich um ein i. S. v. § 15 Abs. 2, 3 MarkenG mit dem Titel der Antragsstellerin verwechslungsfähiges Kennzeichen.

Bei Werktiteln wird die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Faktoren (BGH, GRUR 2002, 176 – Automagazin), im Wesentlichen jedoch anhand der vorgenannten drei Faktoren „Zeichenähnlichkeit“, „Werkähnlichkeit“ und „Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung“ beurteilt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 115 Rn. 111). Gerade unter Berücksichtigung dieser drei Faktoren liegt die Verwechslungsgefahr auf der Hand. Es liegen nahezu identische Titel vor. „freundin“ ist selbständig kennzeichnend in „Meine beste Freundin“ enthalten. Zudem ist von identischen Werkgattungen auszugehen, da es sich bei beiden Publikationen um „Zeitschriften“ handelt, die vermutlich inhaltlich teilweise übereinstimmen werden. Auch im Recht der Werktitel ist von einer Verkürzungsneigung auszugehen. Die Verkehrskreise werden schlicht „freundin“ sagen, wenn sie am Kiosk den Titel der Antragsgegnerin zu Ziff.1 erwerben wollen. Dabei wird es zu Verwechslungen kommen. Zudem ist es sehr gut vorstellbar, dass es in der Praxis zu Verwechslungen kommen wird, gerade wenn sich Leserinnen über eine Zeitschrift „freundin“ unterhalten und die eine von der 14-täglich erscheinenden Zeitschrift „freundin“ und die andere Zeitschrift „Meine beste Freundin“ spricht. Deshalb ist unzweifelhaft von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

Die Antragsgegnerinnen verletzen daher durch u.a. den Vertrieb der Zeitschrift „Meine beste Freundin“ die der Antragsstellerin zustehenden Titelrechte an „freundin“.

c) Anspruch aus UWG:

Der Verfügungsanspruch ergibt sich – höchst hilfsweise – auch aus §§ 3, 4 Nr. 9 a), b) UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung durch identische Übernahme einer fremden Leistung.

Die Rechtsprechung geht seit jeher davon aus, dass die Übernahme eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Leistungsergebnisses, das Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sein kann, wenn dieses Leistungsergebnis wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, welche die Übernahme unlauter erscheinen lassen (BGH, GRUR 2003, 973 – Tupperware-Party; GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung). Hierbei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung in der Weise, dass, je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, welche die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH, GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung). Nach diesen Grundsätzen liegt in der Übernahme des wesentlichen Gestaltungselemente des Titels „freundin“ der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin zu Ziff. 1 ein Wettbewerbsverstoß i. S. v. § 4 Nr. 9 a), b) UWG. Vom höchstmöglichen Grad in Bezug auf die Leistungsübernahme ist aber insbesondere auch deshalb auszugehen, weil die Zeitschrift „freundin“ überaus bekannt ist, und daher die Antragsgegnerin sich erkennbar, ohne dass dies gerechtfertigt wäre, an den Titel der Antragsstellerin anlehnt. Dies betrifft insbesondere auch die inhaltlichen Übereinstimmungen, die zu befürchten sind. Die Sittenwidrigkeit der Handlungsweise beruht in der Herkunftstäuschung, der die Verkehrskreise unterliegen werden. Es ist gut denkbar, dass Käufer bei der Kaufentscheidung die beiden Zeitschriften mit einander verwechseln werden. Bei identischer Leistungsübernahme und einem hohen Grad an wettbewerblicher Eigenart sind aufgrund der Wechselwirkung nicht allzu hohe Anforderungen an die besonderen unlauteren Umstände zu stellen. Dieses Erfordernis ist hinlänglich erfüllt.

Die Antragsgegnerinnen handeln durch u. a. den Vertrieb der Zeitschrift „Meine beste Freundin“ wettbewerbs- und rechtswidrig i.S.d. § 4 Nr. 9 a), b) UWG.

Somit kann die Antragsstellerin von der Antragsgegnerin Unterlassung im geforderten Umfang verlangen.

Sollte das angerufene Gericht Bedenken gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung haben, nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden wollen oder die Vorlage weiterer Glaubhaftmachungsmittel für erforderlich erachten, so bitten wir um telefonische Kontaktaufnahme mit Herrn Rechtsanwalt Berlinger unter 089 – 92 80 850.

Kanzlei Prof. Schweizer

RA Schweizer RA Berlinger