INTERVIEWER

Weiterhin Unklarheit über den Status

Ulrich Schäfer-Newiger, Kanzlei Prof. Schweizer, zur aktuellen Rechtsprechung für die Gestaltung der Zusammenarbeit mit Interviewern

Trotz jüngster positiver Urteile einiger Arbeits- und Sozialgerichte zum Status der Interviewer bietet die Rechtsprechung insgesamt den Marktforschungsinstituten für die Gestaltung der Zusammenarbeit mit den Interviewern noch keine verlässliche Hilfe.

Bereits im BVM-inbrief vom März 2008 (Seite 44 ff. "Freiberufliche Tätigkeit oder Arbeitsverhältnis"), war darauf hingewiesen worden, dass die Deutsche Rentenversicherung Bund dazu übergegangen ist, Telefoninterviewer systematisch als sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter zu betrachten. Es gibt dazu offenbar einen internen, inoffiziellen Beschluss der regionalen Prüfungsleiter der Rentenversicherung. Dabei ist die Rechtsprechung sowohl der Sozial- als auch der Arbeits- und Finanzgerichte keineswegs einheitlich, sondern zum Teil widersprüchlich. Auch die Verwaltungspraxis der Deutschen Rentenversicherung ist trotz dieses Beschlusses durchaus nicht einheitlich. Zurzeit hängt es vom Zufall einer Betriebsprüfung und der z.T. offenbar selbst gewählten Aufgabenstellung des jeweiligen Sachbearbeiters, aber auch vom geographischen Standort des Institutes ab, ob die für das Institut tätigen Interviewer als sozialversicherungspflichtig und/oder lohnsteuerpflichtig eingestuft werden. Das Ergebnis dieser Praxis ist eine höchst wettbewerbsverzerrende, einzelne Institute extrem benachteiligende Situation.

Die Markt- und Sozialforschungsinstitute werden in Zukunft noch strenger als bisher darauf achten müssen, dass die Zusammenarbeit mit den Interviewern kein Arbeitsverhältnis mit Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht darstellt.

Die wichtigsten Gerichtsentscheidungen seit 2008
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 29. Mai 2008 die Feststellungen des Finanzgerichts Köln (über dessen Urteil im inbrief 3/2008 berichtet worden war) bestätigt. Er hat geurteilt, dass die Würdigung des Finanzgerichts, "die fraglichen Telefoninterviewer seien als Arbeitnehmer anzusehen, keinen Rechtsfehler erkennen" lasse. Denn der Arbeitnehmerbegriff sei ein "offener Typusbegriff" , der anhand einer Vielzahl von Merkmalen, "die im konkreten Einzelfall jeweils zu gewichten und gegeneinander abzuwägen" seien, bestimmt werde. Damit beschreibt der BFH den Grund dafür, warum die Rechtsprechung nach wie vor uneinheitlich und im Ergebnis widersprüchlich ist: Jeder Richter gewichtet anders. Und wie er gewichtet, ist nicht vorhersehbar.

Anschaulich wird dieses Problem an einem Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 20. Januar 2010 (4 Ca 2285/09), welches über den Arbeitnehmerstatus einer Telefoninterviewerin zu entscheiden hatte, die gerade für jenes Institut arbeitete, welches auch im oben erwähnten Finanzgerichtsverfahren betroffen war. Das Arbeitsgericht Bonn fand, sie sei keine Arbeitnehmerin, trotz Schichtplan, trotz genauer Pausenregelung, trotz Vergütung nach Zeitaufwand.

Die hier interessanteste Stelle der Begründung:
"Für die Bejahung des Arbeitnehmerstatus reicht es entgegen der Ansicht der Klägerin in aller Regel nicht aus, dass ein Beschäftigter die Teilnahme an einer Schicht zusagt, deren Lage vom Auftraggeber bestimmt wurde. Zeitliche Vorgaben und die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgabe einzuhalten, sind kein ausreichendes Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Das Versprechen, eine Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellen, macht den Leistenden im arbeitsrechtlichen Sinne nicht weisungsabhängig."

Das Finanzgericht Köln war genau anderer Meinung gewesen; der BFH hatte daran nichts auszusetzen.

Das Sozialgericht Köln hat in einem Urteil vom 06.11.2008 (Az. s 29 (3) R 286/05) in einem sozialversicherungsrechtlichen Statusfeststellungsverfahren für einen anderen Telefoninterviewer, der für wiederum das gleiche Institut tätig war, geurteilt, es handele sich nicht um eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit. Dieses Urteil ist nicht rechtskräftig. Es hat sich dabei im Wesentlichen auf die bekannte Entscheidung des Bundessozialgerichts zu persönlichen Interviewern aus dem Jahre 1974 gestützt. Zwei Gerichte haben also im Ergebnis über einen identischen Sachverhalt anders entschieden als das Finanzgericht.

Eine andere Kammer des Sozialgerichts Köln meint hingegen in einem Urteil vom 22.06.2009 (Az: S 23 (3,33) R 146/07), die Telefoninterviewerin sei einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen, obgleich es keinen Schichtplan und keine Pausenregelung gab, es einen erfolgsorientierten Vergütungsbestandteil gab, die Interviewerin kommen und gehen konnte, wann sie wollte und gleichzeitig auch für andere Auftraggeber arbeitete und schließlich als selbstständige Journalistin tätig war. Wesentliches Argument dieser Kammer des Sozialgerichts Köln war, die Interviewerin habe kein Unternehmerrisiko getragen. Auch dieses Urteil ist nicht rechtskräftig; das Institut hat Berufung eingelegt, das Verfahren ist vor dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen unter dem Aktenzeichen L 8 R 121/09 anhängig.

In zwei weiteren Urteilen haben die Arbeitsgerichte München und Bielefeld bezüglich der klagenden Telefoninterviewer positiv für die Institute entschieden, diese seien keine Arbeitnehmer. Aus den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts München (Urteil vom 01.04.2010, Az. 22 Ca 10140/09):

"Aus der Sicht der Kammer ist im vorliegenden Fall maßgeblich, dass die bei der Beklagten beschäftigten Telefoninterviewer in zeitlicher Hinsicht keinem Weisungsrecht unterliegen. Der Kläger konnte somit frei darüber disponieren, wann er für die Beklagte tätig werden wollte. Diese zeitliche Unabhängigkeit ist einem typischen Arbeitsverhältnis fremd ...

Dass der Kläger die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel genutzt hat, begründet für sich allein noch keine hinreichende persönliche Abhängigkeit ...
Im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft sind Art und Inhalt der Tätigkeit nicht von wesentlicher Bedeutung. Auch Selbständige unterliegen in erheblichem Umfang dem Weisungsrecht des Auftraggebers."

Das Arbeitsgericht Bielefeld hat vor allem die Bezahlung auf Honorarbasis als Grund gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses genannt.

Dagegen hat das Arbeitsgericht Berlin in einer nicht rechtskräftigen Entscheidung vom 10.05.2011, Az.: 16 Ca 16295/10, geurteilt, der Telefoninterviewer sei Arbeitnehmer. Das Gericht stützte sich vor allem auf den Umstand, dass die Auftraggeberin dem Interviewer für einen gewissen Zeitraum wegen der vielen Beschwerden über ihn untersagt hatte, von zuhause aus zu telefonieren. Man wollte sein Verhalten am Telefon im Studio für eine gewisse Zeit beobachten können und ihn auf Fehler aufmerksam machen. Das Gericht sah darin eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Ortes der Tätigkeit und maß dem ein solches Gewicht bei, dass alle anderen, für eine freie Mitarbeit streitenden Umstände zurückzutreten hatten. Negativ wirkte sich auch aus, dass der Interviewer angewiesen war, eine "Schicht" pro Monat im Studio abzuleisten, und die Schichtdauer vorgegeben war. Darin sah das Gericht eine einseitige Zeitbestimmung durch den Auftraggeber.

Das Sozialgericht Wiesbaden hatte in einer für das Institut positiven Entscheidung vom 06. Juli 2011 (Az. S 1 KR 200/09) zwar nicht über den sozialversicherungsrechtlichen Status eines Telefoninterviewers, sondern über denjenigen eines Face-to-Face Interviewers, der Bahnreisende befragte, zu urteilen. Es hat aber wichtige, für jedes Interviewerverhältnis anwendbare Grundsätze noch einmal bestätigt:

Angesichts der Eigenart der Tätigkeit eines Marktforschungsinterviewers ist die "Einbindung" in Ort, Zeit, Art und Weise der Durchführung des Auftrages kein geeignetes Kriterium für die Abgrenzung freie Mitarbeit oder abhängige, versicherungspflichtige Tätigkeit.

Folgende Umstände waren nach der Urteilsbegründung entscheidend:

• Der Kläger erhielt Aufträge nicht automatisch, es wurden ihm Angebote unterbreitet, die er annehmen konnte oder nicht.


• Dem Kläger oblag die freie Entscheidung, Aufträge, die in ganzen Wochenblöcken vergeben wurden, anzunehmen oder abzulehnen; er konnte innerhalb der Wochenblöcke einzelne Aufträge ablehnen und auch nach Annahme noch herausstreichen, er konnte auch angenomme Aufträge ganz wieder absagen.


• Dieses Verhalten wirkte sich auf die Vergütung dergestalt aus, dass weniger durchgeführte Aufträge eine geringere Prämienvergütung bedeuteten und die Ablehnung von Aufträgen insoweit den Wegfall jeglicher Vergütung.


• Vertraglich war ausdrücklich eine typische freie Mitarbeitertätigkeit durch einen Rahmenvertrag vereinbart.


• Der Kläger arbeitete gleichzeitig auch für weitere Marktforschungsinstitute.

Diese fünf Punkte prägten das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers. Dagegen traten nach Überzeugung des Gerichts folgende Elemente, die für eine mögliche abhängige Beschäftigung hätten sprechen können, zurück:
Strikte Beachtung des Fragebogeninhaltes und anderer Vorgaben für die Durchführung der Interviews (Interviewerleitfaden), da diese in der "Natur der Sache" liegen, Kontrollbefugnis des Instituts, Grundvergütung nach Zeitaufwand, nicht pro durchgeführtem Interview.

Gegenwärtige Verwaltungspraxis der Finanzämter und Sozialversicherungsträger
Prüfende Finanzbeamte, welche die Entscheidungen des BFH und des Finanzgerichts Köln kennen, gehen in der Regel davon aus, dass die Telefoninterviewer lohnsteuerpflichtige Arbeitnehmer sind. Nicht nur das Bonner Finanzamt, sondern auch Finanzämter in Hessen haben daher Lohnsteuerbescheide für Telefoninterviewer erlassen. Es scheint aber keine konzertierte Aktion aller Finanzämter zu geben. Die Deutsche Rentenversicherung Bund geht nach unseren Erkenntnissen bei Telefoninterviewern generell von einer Sozialversicherungspflicht aus. Bei Statusfeststellungsverfahren oder Betriebsprüfungen der Deutschen Rentenversicherung müssen die Institute davon ausgehen, dass diese auf jeden Fall eine Sozialversicherungspflicht von Telefoninterviewern feststellen wird. Hinsichtlich der Face-to-Face Interviewer gibt es diesen Automatismus nicht.

Dabei dienen in aller Regel in Statusfeststellungsverfahren die Angaben des Interviewers im Fragebogen und der Vertrag mit dem Interviewer als Beurteilungsgrundlage. Ortstermine werden nur selten vorgenommen. Manche Vertragsformulierungen werden oft alleine als Begründung für die Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses herangezogen, zum Beispiel: "Die Interviews werden in den Räumen der xyz-GmbH durchgeführt", oder: "Der Einsatz erfolgt auf der Basis eines Einsatzplanes" - auch wenn das Institut damit etwas anderes gemeint hat. Das Urteil des FG Köln zitiert geradezu genüsslich den Rahmenvertrag im Urteil und stützt sich dann für die Beurteilung der Lohnsteuerpflicht auf die dort nicht hilfreichen Formulierungen wie z.B. "Zeiten und Vergabe von Schichten".

Die nach wie vor wichtigsten Empfehlungen für die Praxis in Kürze:

• Rahmenverträge sollten nicht selbst erstellt, sondern von Juristen, die sich in der Materie auskennen, ausgearbeitet oder überarbeitet werden. Es kann auf jedes Wort ankommen. Ein juristischer Laie übersieht viele Rechtsfallen, die ein Rahmenvertrag in Bezug auf den Status der Interviewer enthalten kann. Zu achten ist auf Folgendes:
• Es sollte überzeugend dokumentiert werden können, dass die Interviewer


• a) die Zeiten, in denen sie telefonieren, selbst frei bestimmen oder mit dem Institut aushandeln können. Jede Zeitvorgabe wie "Schichten von 9-12 Uhr oder 17 bis 21 Uhr" oder Begriffe wie "Einsatzplan" usw. werden von Prüfern und einigen Gerichten als einseitige Zeitbestimmung durch den Auftraggeber angesehen. Deswegen gilt diese Empfehlung auch, obwohl einige der oben erwähnten Gerichtsentscheidungen anders urteilten;


• b) keinen weiteren innerbetrieblichen Regelungen (Pausenzeiten, Verhaltens regeln) unterworfen sind. Diese werden regelmäßig zum Nachteil der Institute als Arbeitgeberweisungen ausgelegt;


• c) einmal zugesagte oder vereinbarte Zeiten auch wieder absagen können bzw. ohne Begründung gar nicht kommen. Darüber sollte eine Statistik angefertigt werden, um deutlich machen zu können, dass hier völlig andere Verhältnisse herrschen als bei einem Arbeitsverhältnis;


• d) eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten, am besten pro ordnungsgemäß durchgeführtem Interview oder zumindest mit einem entsprechend hohen erfolgsabhängigen Vergütungsanteil (auch wenn oben genannte Gerichtsentscheidungen dem in Einzelfällen keine Bedeutung beimessen wollen);


• e) ihre Rechnungen tatsächlich selbst schreiben. Das ist ein ganz wichtiger Punkt in der Beurteilung durch die Sachbearbeiter der Finanzämter und Sozialversicherungen. Abrechnungen durch die Institute ähneln der Gehaltsabrechnung für Arbeitnehmer, vorformulierte und ausgefüllte Rechnungen, welche die Interviewer nur noch unterschreiben müssen, werden wie Abrechnungen beurteilt;


• f) Auslagen (Fahrtkosten usw.) und auch Schulungsveranstaltungen nicht erstattet bekommen.

Diese Empfehlungen für die Zusammenarbeit mit den Interviewern bieten zwar keine Garantie für eine positive Gerichtsentscheidung. Bei Beachtung dieser Empfehlungen lässt sich aber leichter begründen, dass das "Gesamtbild" der Tätigkeit das eines freien Mitarbeiters ist.

Ergänzend: Vorsicht bei der Beendigung eines freien Mitarbeiterverhältnisses durch das Institut
Viele Arbeitsgerichtsverfahren und Statusfeststellungsverfahren haben ihre Ursache in einem Streit, in dem man sich von dem Interviewer getrennt hat. Hier ist Deeskalation im Vorfeld ganz besonders wichtig. Es zeigt sich, dass die Möglichkeit der Supervisoren, Interviewer nach Hause zu schicken oder ihnen zu sagen, "Du brauchst nicht mehr zu kommen", in ihrer rechtlichen Bedeutung sehr oft verkannt werden. Die Supervisoren als rechtliche Laien können die Folgen solcher Handlungen und Äußerungen nicht abschätzen. Die Interviewer betrachten solche Äußerungen als Kündigung und beantragen bei Gericht, festzustellen, dass diese Kündigung unwirksam war.

Es sollte streng darauf geachtet werden, dass die Entscheidung über die Beendigung der Zusammenarbeit mit einem Interviewer der Geschäftsführung oder wenigstens der Studioleitung vorbehalten bleibt. So ist weithin unbekannt, dass auch die verhaltensbedingte Kündigung eines freien Mitarbeiterverhältnisses in der Regel eine (zu Beweiszwecken möglichst schriftliche) Abmahnung voraussetzt, sofern es sich nicht um Gründe handelt, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen (deren Vorliegen der Kündigende auch bei einem freien Mitarbeiterverhältnis beweisen muss) oder der Mitarbeiter aufgrund der Erbringung von Diensten höherer Art nicht eine besondere Vertrauensstellung innehat. Die Gerichte werden das bei einem "normalen" Telefoninterviewer nicht annehmen wollen.

Die verhaltensbedingte Kündigung eines freien Mitarbeiterverhältnisses mit einem Interviewer sollte daher zumindest folgende formale Grundvoraussetzungen erfüllen: schriftliche Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung, schriftliche und begründete Kündigung, Nachweis des Zuganges. Es kann auf diese Weise verhindert werden, dass ein Gericht urteilt: Auch wenn es sich um ein freies Mitarbeiterverhältnis handelte, ist die Kündigung unwirksam. Gerichtsprozesse lassen sich also damit zwar nicht vermeiden. Aber die Rechtsposition des Institutes ist gleich besser, wenn das Vorliegen dieser Voraussetzungen nachgewiesen werden kann.

Ulrich Schäfer-Newiger