Ulrich Schäfer-Newiger

Rechtsanwalt in München*

 

 

Die strikte Trennung von Direktmarketing und Marktforschung[1]

 

 

1. Problemstellung

Die zunehmende Anzahl groß angelegter, so genannter „Haushaltsumfragen“ und ähnlich massenhafter Datenerhebungen[2] macht eine klare rechtliche Beurteilung solcher Umfrageaktionen immer dringlicher. Diese Dringlichkeit ergibt sich unmittelbar aus nach wie vor bestehenden datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen  Ungewissheiten. Sie ergibt sich vor allem aus der Gefahr, dass Marktforschung und Direktmarketing ungerechtfertigt vermengt werden. Ein Urteil des BGH vom 13. 7. 2000 macht diese Gefahr besonders deutlich. Mittelbar gilt es, der überhaupt drohenden Verwässerung und Aushöhlung des Forschungsbegriffes entgegenzutreten.

 

2. Das Urteil des Bundesgerichtshofes

Der BGH hatte das Verhalten eines  Unternehmens zu beurteilten, welches im geschäftlichen Verkehr mit der Bezeichnung „xy... Gesundheitsforschung GmbH“ auftrat, und mit Hilfe eines umfangreichen „Erhebungsbogens“ bei Apotheken die genaue Anzahl wöchentlich verkaufter Medikamente ermittelte.  Die personenbezogenen Daten der befragten Apotheker wurden mit angegeben und zusammen mit den erhobenen Daten an die Pharmaindustrie verkauft. Die Apotheker mussten auf dem Erhebungsbogen am Ende eine Einverständniserklärung unterschreiben, mit der sie der Weitergabe der gespeicherten Daten „zur Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Unternehmen“ zustimmten.

 

Nicht  unterschriebene Erhebungsbögen wurden nicht berücksichtigt und vernichtet. Die Erhebung wurde als „Erfolgsforschung im Apothekenmarkt“ bezeichnet. Der gegen dieses Vorgehen klagende Verband von Markt- und Sozialforschungsinstitute sah in dem Vorgehen des Unternehmens einen Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb. Der Begriff „Gesundheitsforschung“ - so der Verband - verstoße gegen § 3 UWG, denn es handele sich nicht um Forschung sondern um die bloße Ermittlung von Abverkaufsdaten zum Zwecke der Bewerbung der Apotheken.[3]

 

Ein anderes Unternehmen  nannte sich „XY-Data Services GmbH“ und führte von ihm selbst so genannte „große Haushaltsumfragen“ bundesweit durch. In dem Anschreiben, das dem umfangreichen Fragebogen beigefügt war und im wesentlichen als Postwurfsendungen oder mit anderem Werbematerial verbreitet wurde, hieß es u.a., es ginge um Empirische Marktforschung und zugleich um Direktmarketing. Für die empirischen Marktforschungsanalysen würden die Angaben des Befragten in anonymisierter Form verarbeitet. Dem Empfänger wurde weiter erklärt, mit seiner Unterschrift unter die Einwilligungserklärung treffe er die Entscheidung, dass seine Angaben auch zum Direktmarketing verwendet werden dürften.       

 

Auf dem „Fragebogen“, der nahezu hundert Fragen aus allen Bereichen des Freizeit- und Konsumverhaltens enthielt, mussten Name und Anschrift des Befragten angegeben werden. Kunden des Unternehmens konnten dann z.B. 30.000 Adressen von Rauchern der Marke ‘Marlboro Lights’  für eine gezielte Bewerbungskampagne mieten, für DM 350,-  per Tausend Adressen zuzüglich einer „Datenbankpauschale“.

 

Für die Markt- und Sozialforschung besteht das Problem darin, dass einerseits die beispielhaft geschilderten Datenerhebungen nach deren Verständnis keine Marktforschung darstellen. Denn solche Datenerhebungen streben keine repräsentativen Ergebnisse an, sondern die werbliche Ansprache desjenigen, der befragt wird. Dieser soll seine Identität preisgeben und der Weitergabe seiner personenbezogenen Daten zustimmen[4]. Andererseits fällt es den Gerichten schwer, sich für ein Verbot der Bezeichnung solcher Datenerhebungen als „Markforschung“ oder überhaupt „Forschung“ zu entscheiden.[5] Grund dafür ist nicht zuletzt eine unklare Vorstellung der Richter über den Forschungsbegriff. So spricht der BGH in seiner eingangs erwähnten Entscheidung einerseits von „demoskopisch - wissenschaftlicher Forschung“. Andererseits meint das Gericht, wenn jemand „erforsche“, ob und wie er dem Einzelnen (z.B. dem Apotheker) etwas verkaufen könne, dann betreibe er „Forschung“; im konkreten Fall analysiere er die Absatzchancen. Und: „die Absatzchancenanalyse für einen Einzelbetrieb (werde) ebenfalls als Forschung bezeichnet“.[6] Der BGH scheint auch davon auszugehen, dass es auch Forschung gibt, die nicht wissenschaftlich ist.[7]

 

Im Urteil wurde hervorgehoben, dass dem beklagten Unternehmen die Benutzung des Begriffes ‘Forschung’ auch nicht deshalb verwehrt werden könne, weil es nur Fragebögen auswerte, in denen einer nicht anonymisierten Weitergabe der erlangten Daten zugestimmt wurde. Denn  für die potenziellen Kunden des beklagten Unternehmens sei die ‘Werbeforschung’ nur von Interesse, wenn die übermittelten Daten nicht anonymisiert seien. Daraus könne kein Verbot der Verwendung der vom klagenden Verband beanstandeten Forschungsbegriffe hergeleitet werden.[8]

 

Als „Werbeforschung“ hatten weder der Kläger noch die Beklagte selbst die Datenerhebung bezeichnet. Der BGH meint an gleicher Stelle, die Werbeforschung gehöre zur Markt- und Absatzforschung. Warum aber das Vorgehen der Beklagten unter diese Begriffe zu subsumieren ist, erläutert der BGH nicht.

 

Für die Bedeutung einer klaren und unmissverständlichen Unterscheidung von Markt- und Sozialforschung zu anderen Formen der Datenermittlung sowie, daraus folgend, einer ebensolchen klaren und unmissverständlichen Bezeichnung, ist es vorteilhaft, die bislang zu dieser Problematik ergangene Rechtsprechung zu skizzieren:

 

3. Die bisherige Rechtsprechung zum Vortäuschen von Markt- und Sozialforschung

Die bisherige Rechtsprechung zum Vortäuschen von Markt- und Sozialforschung hat sich im wesentlichen entwickelt an den Versuchen von Versicherungen und Unternehmen, die Zeitungs- und Zeitschriftenabonnements verkaufen, zunächst eine Befragung zu Marktforschungszwecken vorzutäuschen, um dann dem Befragten Finanzdienstleistungen oder Abonnements zu verkaufen.

 

Das OLG München entschied schon 1982[9], dass Personen, die in ein ausgeklügelten Vertriebssystem eingebunden sind, keine „Interviewer“ im Sinne der Markt- und Sozialforschung sind. Deswegen dürfen sie auch in Stellenausschreibungen so nicht bezeichnet werden, selbst wenn sie für „Umfragen“ eingesetzt werden sollen. 1984 hat das OLG Frankfurt a.M. entschieden[10]: Eine Tätigkeit, die zu anschließender Vertragsanbahnung ausgenutzt wird, ist keine Marktforschung. Das gleiche Gericht hat  1989[11] geurteilt, wer bei einer „Umfrage“ zusichere, die erhobenen Daten würden Dritten nicht zugänglich gemacht, sondern dienten lediglich internen Zwecken der „Marktanalyse“ und der „Produktinformation“, erwecke den Eindruck, dass es sich bei der Umfrage um eine regelrechte Marktforschungsumfrage handele, nicht hingegen um eine Werbeaktion, um auf diese Weise Adressen für den Absatz von Vermögensanlagen zu erhalten. Das Gericht erkannte einen Verstoß gegen § 1 UWG.[12]

 

1990 urteilte das OLG München[13] über einen Zeitschriftenwerber, der sich mit dem Hinweis auf eine Umfrage Zugang zu Privatwohnungen verschafft hatte, um dann dort Zeitschriftenabonnements zu akquirieren. Es betonte, durch  die als Türöffner benutzte, vorgeschobene Meinungsumfrage entstehe bei den Angesprochenen der Eindruck, der Frager komme im Auftrag eines Meinungsforschungsinstitutes, um eine ernsthafte Umfrage durchzuführen. Durch solches Gebaren, so das Gericht weiter, werde die Tätigkeit der Meinungsforschungsunternehmen behindert und auf Dauer schwer beeinträchtigt. Denn es könne der Eindruck entstehen, „dass es bei Meinungsumfragen letztlich nicht um die Durchführung einer Umfrage, sondern um den Verkauf von Zeitschriften geht“. 

 

Erkannt hatte das Gericht damit ein Grundproblem: Wenn der Eindruck entsteht und sich verfestigt, dass Markt- und Meinungsforschung dem Befragten nur etwas verkaufen will, dann besteht auch die Gefahr, dass die Tätigkeit der Markt- und Sozialforschungsinstitute, also die Forschung, zu Unrecht an Vertrauen verliert. Es besteht darüber hinaus die Gefahr, dass die Marktforschung inadäquaten gesetzlichen Beschränkungen unterworfen wird, z.B. den Regeln des Wettbewerbsrechts.[14]

 

Wiederum das OLG München hatte 1995[15] über den Telefonanruf eines Unternehmens zu entscheiden, das ebenfalls Zeitungsabonnements zu akquirieren beabsichtigte. Im zuvor nicht angekündigten Telefongespräch wurde dem Angerufenen zuerst einige unverfängliche Fragen zum Leseverhalten gestellt.  Erst ganz zuletzt wurde gefragt: „Dürfen wir Sie wieder anrufen, sobald wir ein neues Zeitungsprodukt testen?“ Bei dem dann folgenden Anruf wurde das kostenlose Probeabonnement einer Zeitung angeboten. Das Gericht urteilte, das Unternehmen habe die Gelegenheit genutzt, im Rahmen eines zunächst wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden Telefongespräches einen erhofften Geschäftsabschluss werbend vorzubereiten. Bereits in dieser Anbahnung liege ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb, § 1 UWG. Begründet hat das Gericht diese Auffassung damit, dass es einen unzulässigen Eingriff in die Individualsphäre des Telefonanschlußinhabers darstelle, wenn ein zunächst nicht zu beanstandendes Gespräch dazu benutzt werde, ein 2. Gespräch vorzubereiten, in dem dann nur noch die gewerblichen Leistungen angeboten würden. Dies sein eine unzulässige Ausnutzung des 1. Gespräches zu Werbezwecken. 

 

Das Gericht knüpft bei der Zulässigkeitsbeurteilung also erkennbar an den Zweck des Telefonanrufes an: Wenn der Telefonanruf nicht dazu dient, den Befragten zu umwerben oder den Abschluss eines Vertrages vorzubereiten, dann ist er zumindest aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden und zulässig.

 

Diese Feststellung ist deswegen ganz besonders wichtig, weil Markt- und Sozialforschungsunternehmen in keinem Fall (telefonisch oder auf andere Weise) Fragen stellen, um den Befragten zu umwerben oder den Abschluss eines Vertrages mit ihm vorzubereiten. Alle diese Urteile[16] betonen dabei das jeweils unsittliche Wettbewerbsverhalten, § 1 UWG und erst in zweiter Linie die Irreführung des Verbrauchers bzw. hier, des Befragten, § 3UWG.

 

Klar verurteilt wird der Umstand, dass eine wissenschaftliche Tätigkeit (die Markt- und Sozialforschung) vorgetäuscht und vorgeschoben wird. Beanstandet wird, dass die offene Haltung gegenüber der Markt- und Sozialforschung  für Verkaufszwecke ausgenutzt wird. Die Gerichte haben auch erkannt, dass durch solche Täuschungsmanöver die Auskunftsfreudigkeit der Befragten gefährdet und zum Schaden der Markt- und Sozialforschung beeinträchtigt wird.[17]

 

4. Markt- und Sozialforschung und Verkauf sind beide zusammen gleichzeitig nicht möglich

In den eingangs erwähnten Beispielen gehen die Unternehmen davon aus, daß Verkauf und Markt- und Sozialforschung beide gleichzeitig möglich sind. Die Gerichte sind dieser Auffassung bislang im wesentlichen mit dem Argument gefolgt: Wenn die Befragten darüber aufgeklärt würden, dass ihre Angaben nicht nur zu Marktforschungszwecken, sondern  ihre personenbezogen Daten auch zu Werbe- und Verkaufszwecken verwendet werden, sei dagegen aus rechtlicher Sicht nichts einzuwenden.[18] Und: Die Adressaten der Angebote dieser Unternehmen wie auch die Befragten dächten beim Begriff „Forschung“ oder „Gesundheitsforschung“ nicht subtil nach. Folglich könnten die Angesprochenen auch deswegen nicht irregeführt werden. Mit diesen Begründungen erlaubte  schon das OLG München in der Vorinstanz dem beklagten Unternehmen zu Verkaufszwecken Daten in personenbezogener Form zu sammeln, zu Akquisitionszwecken weiter zu vermarkten und diese Tätigkeit als „Gesundheitsforschung“ zu bezeichnen.[19]  Der BGH bestätigte diese Auffassung[20];  er sah in diesem Vorgehen eine Art der „Werbeforschung“.

 

Die Markt- und Sozialforschung will und muss aber valide, d.h. verlässliche und überprüfbare Daten ermitteln. Die Auftraggeber erwarten solche Daten auch. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die nachfolgend skizzierten Einwände gegen diese Auffassung des Bundesgerichtshofes.

 

4.1 Keine Marktforschung, wenn bei Umfragen keine repräsentativen Ergebnisse angestrebt werden

Ein wesentliches Merkmal, durch das sich Umfragen zu Markt- und Sozialforschungszwecken von Umfragen anderer Art unterscheiden, ist die Repräsentativität  der erhobenen Daten. Mit Repräsentativität ist gemeint die „Übereinstimmung einer Teilmenge wie z.B. einer Stichprobe mit einer Grundgesamtheit in der weise, dass die Teilmenge in allen relevanten Strukturmerkmalen und in deren Proportionen ... die Struktur der Grundgesamtheit widerspiegelt.“[21]

 

Um dies zu erreichen, müssen strenge methodische Anforderungen eingehalten werden. Bei den vom BGH zu beurteilenden Umfragen sowie  bei den erwähnten „großen Haushaltsumfragen“ sind diese strengen methodischen Erfordernisse nicht beachtet. So ergibt sich bereits aus der Art der Erhebung der Daten bei diesen Umfragen, dass diese Daten nicht repräsentativ sind. Denn bei den Arzt- und Apothekerbefragungen werden alle die Fragebögen vernichtet (die darin enthaltenen Daten also nicht berücksichtigt), die keine Unterschrift und / oder keine Adressenangabe des Befragten enthalten. Bei den „Haushaltsumfragen“ heißt es in der Anleitung zum Ausfüllen des Fragebogens: “Wenn Sie einige Fragen nicht beantworten möchten, so überspringen Sie diese einfach.“

 

Hinzu kommt: In allen den genannten Fällen wurden die Fragebogen verschickt in der Hoffnung, dass möglichst viele ausgefüllt wieder zurückkommen. Bei den „Großen Haushaltsumfragen“ wurden die Fragebogen z.T. jedenfalls auch von Prospektverteilern mit weiterem Werbematerial in den Haushalten verteilt mit der Folge, dass ein großer Teil der Fragebögen als Altpapier entsorgt wurde, ohne dass überhaupt jemand hineingesehen hatte. Die Befragten werden also in keinem Fall nach einem besonderen Verfahren, das die Marktforscher „Stichprobenbildung“ nennen, ausgewählt. Eine Stichprobe muss ein verkleinertes Abbild der Grundgesamtheit sein.[22]  Die  exakte Stichprobenbildung ist  Grundvoraussetzung für den Erhalt repräsentativer Ergebnisse.

 

Es handelt sich bei allen genannten Datenerhebungen um eine willkürliche, nicht kontrollierbare Auswahl; wer die Fragebögen ausfüllt und wie er das tut, ist dem puren, nicht neutralen Zufall überlassen. Jeder Marktforscher wird bestätigen, dass in einem solchen Falle weder die Grundgesamtheit sinnvoll definiert ist noch vor der Stichprobenziehung  für jedes Element der Grundgesamtheit die Auswahlwahrscheinlichkeit angebbar ist. Solche willkürlichen Auswahlen sind für wissenschaftliche Zwecke wertlos. Sie erfüllen nicht annähernd die Voraussetzungen für eine nach Marktforschungserfordernissen ausgewählte Stichprobe. Dabei beeinträchtigen oder schließen  insbesondere folgende Nachteile einer postalischen Befragung die Repräsentativität der mit ihr gewonnen Ergebnisse aus: Niedrige Rücklaufquote, unkontrollierbare Erhebungssituation, Unkenntnis der Art der Ausfälle.[23]

 

Marktforscher wissen, dass bei einer willkürlichen Verteilung der Fragebögen die Rücklaufquote nicht höher als 5% bis 10% ist.[24] Damit ist die Verzerrung der Ergebnisse aufgrund der unbekannten, erfahrungsgemäß aber systematischen Ausfallursachen durch keinerlei statische Korrekturen mehr auszugleichen, repräsentativ können die Daten damit nicht mehr sein.[25] Wegen dieser geringen Rücklaufquote scheidet die Repräsentativität der gewonnen Daten ebenfalls aus[26].

 

 

Das Landgericht Bonn hat  auch in einem Urteil[27] bestätigt, dass eine Marktforschung ohne zumindest einem Erstreben repräsentativer Ergebnisse nicht denkbar sei. Es bezeichnete in den Urteilsgründen das betreffende Unternehmen denn auch als „Marktförderungsunternehmen“; ein Marktforschungsinstitut sei es nicht.

 

Wer willkürlich ohne ein vorangegangenes Auswahlverfahren Fragebögen in der Hoffnung verschickt, so kann als Zwischenergebnis an dieser Stelle festgehalten werden, dass möglichst viele ganz oder teilweise ausgefüllt aber mit den Namen und Adressen des Antwortenden versehen,  zurückkommen, erhält keine repräsentativen Daten. Er strebt sie auch nicht an. Was angestrebt wird, sind möglichst viele personenbezogene Angaben (d.h.: Adressen), um gezielt Werbematerial versenden zu können.

 

Marktforscher verstehen unter einer Datenerhebung mit solcher Zielsetzung keine Marktforschung. Das gilt auch für die vom BGH in seiner Entscheidung erwähnten Mitarbeiter in den Marketingabteilungen von Unternehmen, welche Marktforschungsaufträge erteilen. Solche Mitarbeiter sind in der Regel selbst Marktforscher. Die gegenteilige Auffassung der Mitglieder des urteilenden BGH-Senates ist irrig.[28] Einen den betrieblichen Marktforschern vergleichbaren Erfahrungsschatz können Richter prima facie nicht haben.[29] Verneinen können die Richter die Irreführungsgefahr unter diesen Umständen nur dann, wenn sie zugleich einen Sachverhalt (durch Beweiserhebung) feststellen, gemäß dem kein rechtserheblich in Betracht kommender Teil des Verkehrs irregeführt wird.[30] Eine solche Feststellung haben die Richter des BGH  und auch in den Vorinstanzen nicht getroffen.

 

Im übrigen kommt es bei der Vortäuschung von Marktforschung, wie oben (Gliederungspunkt 2)  gezeigt, nicht nur auf das Verständnis der Empfänger von Marktforschungsangeboten an, sondern auf das Verständnis und die Auffassung der Befragten.[31] Die Vorstellung, welche die Befragten im konkreten Fall mit dem Begriff „Gesundheitsforschung“ verbanden, hat der BGH nicht erörtert.

 

„Marktforschung“ liegt in solchen Fällen  auch aus dem nachfolgend beschriebenen Grund nicht vor.

 

4.2 Marktforscher sind grundsätzlich nicht an den personenbezogenen Daten der Befragten interessiert

Für die Markt- und Sozialforscher ist das Desinteresse an personenbezogenen Daten der Befragten lange eine solche Selbstverständlichkeit gewesen, dass die Frage der Anonymität der Befragten in klassischen Lehrbüchern - im Verhältnis gesehen - so gut wie nirgends problematisiert wurde. Denn Marktforschung wird als „eine systematische, empirische Untersuchungstätigkeit mit dem Zweck der Informationsgewinnung oder -verbesserung über objektive bzw. subjektiv bedingte Markttatbestände und -phänomene“[32] verstanden. Das jeweilige Verhalten des Einzelnen, das individuelle Kauf- und Konsumverhalten des jeweils Befragten, ist für die Forschung nur als Datum ohne Personenbezug  von Interesse. Die Sozialforschung will statistische Aussage über Kollektive gewinnen, die Individualität soll sogar eher eine Fehlergröße darstellen.[33]

 

Erst durch Datenerhebungen wie die eingangs geschilderten, sehen sich die Markt- und Sozialforscher veranlasst[34],  diese Selbstverständlichkeit verstärkt zu betonen. Sie heben nunmehr  die Selbstverständlichkeit hervor, dass keine Forschung betreibe, wer Daten erhebe, um mit ihnen in personenbezogener Form zu akquirieren.[35]       

 

Auch in der juristischen Literatur und in vereinzelten Gerichtsentscheidungen findet sich durchaus die Erkenntnis, dass Marktforschung da nicht stattfindet, wo der Zweck der Datenerhebung die  Ermittlung personenbezogener Daten ist, um diese dann zu geschäftlichen Zwecken weiter verwenden zu können.[36] Dabei wird vor allem die Zielsetzung der Untersuchung als Maßstab dafür herangezogen, ob geforscht wird oder nicht. Wer personenbezogene Daten gezielt für Absatz- und Vertriebszwecke erhebt, hat keine wissenschaftliches Erkenntnisinteresse und forscht nicht.  Ziel solcher Umfragen ist eben nicht die Gewinnung von Erkenntnissen über die Struktur von Märkten und ihre betriebs- oder volkswirtschaftliche Bedeutung und auch nicht  die Verfeinerung des methodischen Instrumentariums der empirischen Sozialforschung. Da das Ziel alleine die konkrete Absatzförderung ist, handelt es sich nicht um Marktforschung.[37] 

 

So hat das Landgericht München I schon 1990 entschieden, dass Marktforschung und Telefonmarketing nichts miteinander zu tun hätten. Denn bei ersterer handele es sich um eine nicht unmittelbar auf Absatz gerichtete, nur beobachtende, erkundende Tätigkeit, im Gegensatz zum Telefonmarketing. Das gelte erst Recht, wenn man als ein Wesensmerkmal der Marktforschung die Anonymisierung der personenbezogenen Daten und auf Seiten des Telefonmarketings deren Fehlen berücksichtige.[38]

 

Das Landgericht verbot mit dieser Begründung die werbliche Aussage, Telefonmarketing finde seinen Haupteinsatz in der Marktforschung.

 

Die Sicherung der Anonymität des Befragten ist eine entscheidende Voraussetzung für die Akzeptanz von Befragungen. Sie vermittelt dem Befragten den Schutz, sich frei zu äußern. Und sie sichert den Markt- und Sozialforschern eine ausreichend große Teilnahme an den Befragungen. Das ist wichtig, denn geringe Teilnahme an Befragungen und das Wissen dessen, der dennoch an einer Befragung teilnimmt, dass die Antworten nicht anonym ausgewertet werden, führen zu wissenschaftlich nicht haltbaren Ergebnissen.[39] Die Anonymität des Befragten ist - bis auf wenige, methodisch begründbare, seltene Ausnahmefälle - daher befragungstechnisch erforderlich.[40]

 

Deswegen sehen die Berufsstandsregeln der Marktforscher in Deutschland auch vor, dass Daten, die über natürliche und juristische Personen erhoben werden, nur in einer Form übermittelt werden dürfen, welche die befragten oder beobachteten Personen nicht erkennen lässt; Regel 2.2 - Übermittlung. Dieses Gebot der Anonymisierung kann auch nicht dadurch aufgehoben werden, „dass die Befragungs- und Beobachtungsperson in die personenbezogene Übermittlung oder Nutzung einwilligt. Demzufolge darf eine solche Einwilligung auch nicht eingeholt werden“; Regel 2.4 - Anonymisierungs-Vorrang.[41]

 

Die Markt- und Sozialforscher versichern daher vor jeder Befragung dem Befragten, dass es keine Weitergabe von Daten gibt, die Ihre Person erkennen lassen. In einem Datenschutzmerkblatt wird ihm ausführlich erläutert, was mit seinen Angaben geschieht. Dazu gehört vor allem die Mitteilung, dass der Adressteil und die übrige Angaben auf dem Fragebogen im Institut sofort getrennt und die personenbezogenen Daten nur so lange gespeichert werden, wie sie für Kontrollzwecke oder für Wiederholungsbefragungen benötigt werden.[42] Bei Telefonbefragungen wird dem Befragten dies mündlich erklärt.

 

Eine schriftliche Einwilligung in die  Erhebung und Speicherung seiner personenbezogenen  Daten wird vom Befragten deswegen ausdrücklich nicht verlangt. Denn eine Unterschrift - wissen die Sozialforscher - würde das Antwortverhalten des Befragten in unkontrollierbarer Weise beeinflussen; die Ergebnisse wären für Marktforschungszwecke nicht mehr verwendbar.[43]

 

Anders ist es bei den eingangs erwähnten Datenerhebungen, die - angeblich - auch der Marktforschung dienen sollen. Um ganz sicher zu gehen, nicht gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zu verstoßen, verlangen diese Unternehmen die schriftliche Einverständniserklärung des Befragten. Da auch aus diesem Grunde keine Daten gewonnen werden können, die für Forschungszwecke verwendbar sind, wie oben dargestellt wurde, ist eine solchermaßen durchgeführte Datenerhebung keine Marktforschung. Die Daten sind dann aber aus den nachfolgend dargestellten Gründen nicht einmal rechtmäßig erhoben.

 

5. Keine Datenerhebung nach Treu und Glauben und auf rechtmäßige Weise

Die Datenerhebungen in den hier interessierenden Fällen entsprechen aus zwei Gründen nicht Treu und Glauben und werden somit auch nicht auf rechtmäßige Weise erhoben.

 

Das Erfordernis, Daten nach Treu und Glauben zu erheben, ist zwar in § 28 Abs.1 Satz 2 BDSG enthalten. Es gilt aber nicht nur für die Datenverarbeitung für eigene Zwecke. Vielmehr ist dort ein allgemein geltender Rechtssatz zum Ausdruck gebracht.[44]

 

In der ersten, gegen dieses Erfordernis verstoßende Variante, finden die Befragten  am Ende der Fragebögen jeweils nur die „Einverständniserklärungen“. Aus den Unterlagen und den Begleitschreiben ist für sie aber nicht erkennbar, ob es sich um eine Markt- und Meinungsforschungsumfrage handelt oder um eine Umfrage zur Gewinnung von Adressen, die dann verkauft werden sollen.

 

Wenn aber nicht eindeutig und ohne dass lange geprüft, überlegt und interpretiert werden muss, dem Befragten deutlich wird, für was und zu welchen Zweck die Daten erhoben werden, so verstößt dies nicht nur gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, der bei der Formulierung einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung zu beachten ist[45], sondern dies verstößt auch gegen Treu und Glauben[46].

 

Soweit sich dazu die juristische Fachliteratur geäußert hat, wird diese Auffassung  bestätigt, indem darauf hingewiesen wird, dass den Betroffenen nicht damit geholfen sei, dass für ihn die Umfragen irgendwie als kommerzielle erkennbar sind, sofern dazu eine längere Beschäftigung mit ihnen erforderlich ist, um zu dieser Erkenntnis zu gelangen.[47]

 

In den hier genannten Beispielsfällen ergibt sich eine solche Erkenntnis für den Befragten nicht aus dem Fragebogen, nicht aus den Begleitschreiben und namentlich auch nicht aus der auf der letzten Seite des Fragebogens aufgedruckten sogenannten „Einwilligungserklärung“. Denn mit Formulierungen, welche erklären , die Daten würden zu Werbezwecken gespeichert und an andere Unternehmen weitergegeben, werden den Betroffenen aber in keiner Weise auch nur annähernd ausreichende Informationen über die tatsächliche Verwertungsmöglichkeit und -ziele gegeben. Sollen Daten übermittelt werden, muss aus der Formulierung der Einverständniserklärung zudem klar zu erkennen sein, an wen welche Daten zu welchen Zweck übermittelt werden sollen.[48]

     

Verstößt eine solchermaßen durchgeführte Datenerhebung gegen Treu und Glauben, dann gilt das erst recht, wenn sich ein Unternehmen ausdrücklich als „Marktforschung GmbH“ bezeichnet und diese Firmierung auch auf dem Fragebogen verwendet, argumentum a maiore ad minus. Hier handelt es sich um die zweite Variante des Verstoßes gegen den oben erwähnten Grundsatz der Datenerhebung nach Treu und Glauben.

 

Denn wenn die Befragten weder aus dem Fragebogen noch aus den Unterlagen, noch aus den Einverständniserklärungen entnehmen können, dass eine Umfrage zu Forschungszwecken gar nicht vorliegen kann, wenn zugleich die erhobenen personenbezogenen Daten zu Werbe- und Geschäftszwecke verwendet werden sollen, dann ist die „Einverständniserklärung“ ganz und gar wertlos, weil sie dann gegen § 4 BDSG verstößt. Sie ist in einem solchen Fall darüber hinaus zusätzlich irreführend, denn sie basiert auf der schon nicht zutreffenden Information, die erhobenen Daten dienten „Informationszwecken“  für dritte Unternehmen und zugleich der Marktforschung.

 

6. Irreführung

Aus der bisherigen Darstellung ergibt sich, dass die Unternehmen, welche Umfragen der beanstandeten Art durchführen, zusätzlich in zweifacher Weise die Befragten (und im Zweifel auch ihre Auftraggeber) irreführen.

 

6.1 Irreführung wegen täuschender Begriffe

Nach alledem ist die Verwendung von Begriffen wie ‘Markforschung’, ‘Gesundheitsforschung’ oder überhaupt ‘Forschung’ unzutreffend, eben weil jeweils keine Forschung vorliegt. Aber nicht nur die Verwendung dieser Begriffe ist irreführend, sondern auch der Gebrauch weiterer Begriffe aus dem Fachbereich der Markt- und Sozialforschung wie ‘Haushaltsumfrage’, ‘Auswertung’, ‘Marktanalyse’ u.ä.[49] Für Begriffe wie ‘Interview’ oder ‘Interviewer’ hat dies die Rechtsprechung bereits mehrfach entschieden.[50] Gleiches gilt für den Begriff „Umfrage“: Seine einschränkungslose Verwendung  (in einer Werbung) lässt bei einem nicht unerheblichen Teil der Leser den Eindruck entstehen, „die Umfrage sei in einer Form und in einem Umfange durchgeführt worden, die repräsentative Ergebnisse gewährleistet.“[51]  Nicht anders kann die Verwendung von Begriffen wie ‘Fragebogen’ oder ‘Erhebungsbogen’ , oder auch z.B. „Market Research“ beurteilt werden.

 

Selbst wenn Begriffe wie ‘Marktforschung’ und ‘Gesundheitsforschung’ usw. aber  im Einzelfall mehrdeutig sein sollten, bzw. ihnen ein mehrdeutiges Verständnis beigelegt werden kann, gelten die allgemeinen Grundsätze des § 3 UWG für die Werbung mit mehrdeutigen Begriffen: „Bei Mehrdeutigkeit in der Werbung muss eine Irreführung schon dann angenommen werden, wenn nicht alle vernünftigerweise möglichen Deutungen zutreffen.“[52]

 

Das ist vorliegend nach den bisherigen Ausführungen eindeutig nicht der Fall. Denn eine der vernünftigerweise möglichen Deutungen trifft jedenfalls nicht zu: Dass nämlich ein Geschäft betrieben wird, gemäß dem allgemein praktizierte und anerkannte Regeln und Methoden der Marktforschung  angewandt werden. Bekanntlich gehen Unklarheiten insoweit zu Lasten des mit dem Begriff Werbenden.[53]

 

6.2 Irreführung durch Firmengebrauch

Allgemein ist weiter anerkannt, dass eine irreführende Angabe im Sinne des § 3 UWG auch im Firmengebrauch liegen kann.[54] Es gilt der Grundsatz, dass solche Firmen unzulässig sind, die Bezeichnung des Geschäftsgegenstandes eine Tätigkeit im wissenschaftlichen Bereich oder auf wissenschaftlicher Basis vortäuschen.[55]

 

Dazu hat der Berliner Datenschutzbeauftragte schon 1997 festgestellt, dass häufig Adresshändler schon bei der Benennung ihres Unternehmens das Vertrauen der Bürger zu erlangen suchten.[56] Der bekannteste Fall ist der der bereits erwähnten Verwendung des Schlagwortes „INFAS“ im Firmennamen eines Adresshandelsunternehmens, welches vom OLG Hamburg untersagt wurde.[57]      

 

Deutlich hat zu den Grundsätzen der Firmenklarheit und Firmenwahrheit das Bayer. Oberste Landesgericht geurteilt, dass eine Firma weder in ihrem Kern noch in ihren Zusätzen noch in ihrer Gesamtheit geeignet sein darf, über Art, Umfang oder sonstige Verhältnisse des Unternehmens zu täuschen. Dabei genüge es für die Täuschungseignung schon, dass eine nicht ganz entfernt liegende Möglichkeit der Irreführung bei einem nicht unbeachtlichen Teil der durch die Firma angesprochenen Verkehrskreise besteht. Maßstab für die Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Täuschungseignung sei die Verkehrsauffassung.[58]

 

In der täuschenden Firmierung liegt darüber hinaus auch ein irreführendes Anlocken. Bekanntlich genügt für die Anwendung des Irreführungsverbotes schon ein Anlocken mit irreführenden Angaben selbst dann, wenn der Betreffende noch rechtzeitig aufgeklärt wird.[59]

 

7. Die Markt- und Sozialforscher handeln nicht in Wettbewerbsabsicht und zum Zwecke des Wettbewerbs, da sie forschen

 

Auch die fehlende Wettbewerbsabsicht ist ein wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen Direktmarketing und Markt- und Sozialforschung. Dabei ist seit langem anerkannt, dass Wissenschaftler, die mit Gutachten objektiv den Wettbewerb eines bestimmten Unternehmens fördern, regelmäßig die wettbewerbliche Zielsetzung fehlt.[60]

 

Das gilt auch für die (Forschungs-)Tätigkeiten der Markt- und Sozialforschungsinstitute, auch dann wenn sie - wie üblich - vom Auftraggeber honoriert werden.  Denn die Institute betreiben im eigenen, materiellen Interesse keine Gefälligkeitsforschung. Würde ein Gericht einem Institut Inobjektivität vorwerfen können, würde ihm das auf lange Sicht ungleich mehr schaden, als ein einzelner Auftraggeber dem Institut nutzen kann.[61]

 

Dies ist  im wesentlichen unstrittig. So hat in jüngster Zeit das Landgericht Bonn in einem Urteil vom 30.9.1998[62]  festgestellt, dass das (auf wettbewerbliche Unterlassung verklagte) Marktforschungsinstitut an dem tatsächlichen Ergebnis der Befragung kein eigenes wirtschaftliches Interesse besitzt. Aus den Folgen seiner Untersuchung kann es keine Vorteile ziehen.

 

Das Gericht hat vor allem  noch einmal bestätigt, dass die Vermutung, in Wettbewerbsabsicht zu handeln, bei wissenschaftlichen Arbeiten nicht eingreift. Selbst die objektive Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung könne in diesen Fällen keine Vermutung für eine für eine entsprechende Absicht begründen...[63]

 

Daraus folgt im Umkehrschluss für das Direktmarketing: Wer aus den erhobenen Daten einer Untersuchung unmittelbar in der Weise für sich Vorteile zieht, dass er dem Befragten oder Beobachteten selbst etwas verkaufen  kann oder Dritten diese Möglichkeit eröffnet, indem er die personenbezogenen Daten diesem überlässt, hat an den erhobenen Daten und am „Ergebnis“ der Untersuchung ein unmittelbares Interesse. Dann aber arbeitet er nicht mehr wissenschaftlich und betreibt keine „Marktforschung“.

 

 

8. Ergebnis und Konsequenzen für die Marktforschung aus dem BGH-Urteil

Marktforschung hat nach dem bisherigen Verständnis der Marktforscher, der Marktforschungsinstitute und -verbände  mit Datenerhebungen, welche an den personenbezogenen Daten der befragten und beobachteten Personen ein Interesse haben, damit diesen unmittelbar etwas verkauft oder sie direkt umworben werden können,  nichts zu tun. Marktforschung und Direktmarketing unterscheiden sich insbesondere dadurch, dass

 

-        aus methodischen Gründen eine solche Datenerhebung allein zu Direktmarketingzwecken oder auch angeblich zusätzlich zu Marktforschungszwecken  nicht möglich ist;

 

-        Markt- und Sozialforscher an den personenbezogenen Daten kein Interesse haben und den Anonymisierungsgrundsatz strikt beachten;

-        Markt- und Sozialforscher  nicht in Wettbewerbsabsicht handeln, wenn sie forschen.

 

Missbraucht wird durch Behauptungen wie, man erhebe die Daten zu Marketingzwecken und zugleich zu „Marktforschungszwecken“ der „gute Ruf“ der Forschung. Ausgenutzt für die Ziele der unmittelbaren Verkaufsförderung wird die nach wie vor bestehende Bereitschaft von Personen, Sozialforschung durch ihre Mitwirkung zu unterstützen. Es besteht die große Gefahr, dass diese Bereitschaft bei weiter anhaltender Täuschung und unklarer Verwendung des Begriffes „Forschung“ entscheidend beeinträchtigt wird.[64]  Es besteht weiter die Gefahr, dass Gerichte und Behörden bei Zunahme von Datenerhebungen, wie derjenigen, über die der BGH zu urteilen hatte,  zwischen Verkaufsmaßnahmen und Forschungshandeln nicht mehr unterscheiden können und wollen. Die Folge ist, dass auch Forschungshandeln verboten oder so beeinträchtigt wird, dass Markt- und Sozialforschung praktisch nicht mehr möglich wird.

 

Zur Abwehr dieser Gefahr sind die Markt- und Sozialforscher aufgrund der Entscheidung des BGH gefordert, ihr Forschungshandeln  nunmehr auch gegenüber solchen Formen von Datenerhebungen abzugrenzen, deren Zielsetzung oder deren Vorgehensweise mit jenen der „klassischen“, „wissenschaftlichen“ Markt- und Sozialforschung nichts zu tun haben, die aber nach dem Urteil des BGH als „Forschung“ bezeichnet werden dürfen. Die vom BGH verwendete Begrifflichkeit bietet  sich dazu sogar an: Man wird zukünftig zwischen „wissenschaftlicher Forschung“ und „forschungsnahen“ Tätigkeiten unterscheiden müssen. Zu letzteren wird man alle die Tätigkeiten zählen müssen, bei denen zum Beispiel die Zielsetzung  wissenschaftlichen Ansprüchen genügt, nicht aber die Vorgehensweise und umgekehrt. Es bietet sich dazu folgende Schema[65] an:

 

Vorgehensweise                   Zielsetzung

 

              wissenschaftlich                   nicht wissenschaftlich

 

wissenschaftlich              wissenschaftliche                  „forschungsnahe“

              Forschung                           Tätigkeit

 

nicht              „forschungsnahe“                 „forschungsfremde“

wissenschaftlich              Tätigkeit                Tätigkeit

 

Wird beispielsweise die Auswahl der zu befragenden Personen so vorgenommen, dass sie die Grundgesamtheit repräsentieren, sollen die Befragten aber dennoch persönlich angesprochen werden (z.B. die Kunden einer Bank oder die Käufer einer Automarke), um die Dienstleistung diesem Einzelnen gegenüber zu verbessern, wird es sich nach dem obigen Schema um eine „forschungsnahe“ Tätigkeit  handeln: die Vorgehensweise entspricht den wissenschaftlichen Anforderungen (repräsentative Auswahl), die Zielsetzung (persönliche Ansprache) jedoch nicht.

 

Abgrenzungsprobleme sind damit aber nicht beseitigt, insbesondere auch keine wettbewerbsrechtlichen Probleme. Würde - um das obige Beispiel aufzugreifen - die telefonische Befragung der Autokäufer gegen die Telefonrechtsprechung des BGH verstoßen? Der Hinweis zeigt, dass vermutlich die Zielsetzung einer Datenerhebung das entscheidende Kriterium für  die Unterscheidung zwischen „wissenschaftlicher Forschung“, „forschungsnaher“ und „forschungsfremder Tätigkeit“ werden wird, um sicherzustellen, dass Forschungshandeln nicht aus wettbewerbsrechtlichen Gründen untersagt wird. Der Feststellung der Irreführungsgefahr durch Verkehrsbefragungen wird eine noch entscheidendere Bedeutung zukommen.