Wer ist der Durchschnittsverbraucher?

 

Kanzlei Prof. Schweizer, in: Der Syndikus, 6. Ausg. (März/April 1999), S. 47-48

 

 

Der Weg zu einer normativen Verkehrsauffassung, weiche die empirisch zu ermittelnde Verkehrsauffassung ablöst, ist schon heute durch ein EuGH-Urteil[1] verbaut. Ändert sich aber doch alles dadurch, daß der EuGH auf "einen durchschnittlich informierten, auf­merksamen und verständigen Durchschnitts­verbraucher" abstellt? Wer die normative Verkehrsauffassung retten möchte, wird sich darauf versteifen, daß der EuGH auch "auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers" abstellt (Leitsatz und Nr. 31 der Gründe im EuGH-Urteil).

 

Die Hoffnung, aus dieser Fassung doch noch auf einen normativen Begriff schließen zu kön­nen, der die empirisch zu ermittelnde Verkehrs­auffassung ablöst, zerschlägt sich aber schnell. Es reicht schon ein Blick auf Nr. 34 der Gründe. Hiernach ist "auf eine erhebliche Zahl von Ver­brauchern" abzustellen. Das Nebeneinander die­ser beiden Kriterien geht darauf zurück, daß sich das Denken zur rechtlichen Bedeutung der pluralistischen Wirklichkeit erst entwickelt. Auch innerhalb der nationalen Rechtsprechung stehen die Kriterien "informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher" einer­seits und "ein nicht unerheblicher Teil" anderer­seits nebeneinander, ohne daß etwa das eine Mal ein normativer und das andere Mal ein empirischer Begriff hätte vertreten werden sollen.[2]

 

Die unterschiedlichen Formulierungen gehen zum Teil darauf zurück, daß in unterschied­lichen Kategorien das Gleiche gedacht wird. Wer juristisch ohne demoskopische Kategorien denkt, formuliert in Richtung "Durchschnitts­verbraucher". Wer demoskopisch denkt, for­muliert: "ein erheblicher Teil" oder "ein nicht unerheblicher Teil".

 

Ein instruktives Musterbeispiel bildet ein Urteil des OLG München vom 19. Juni 1997[3]. Dieses hat in der Rechtsprechung erstmals auf dem Gebiet des Presserechts im engeren Sinne auf­grund eines demoskopischen Parteigutachtens ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben. Konnte man bis dahin der Meinung sein, im Presse­recht werde eine normative Verkehrsauffassung vertreten, lehnte dieses Urteil eindeutig die nor­mative Verkehrsauffassung ab - dennoch ge­brauchte es nebeneinander die Begriffe[4] "ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs" und "ein unbefangener Durchschnittsleser".

 

Das Urteil gebrauchte somit genau wie das EuGH‑Urteil nebeneinander bereits die soziolo­gisch richtige Formulierung: "ein nicht unerheb­licher Teil" und aber auch den soziologisch unzulänglichen Begriff: "Durchschnittsleser"[5].

 

Selbstverständlich kann und darf eine Norm auch so gesetzt werden, daß bestimmte Ver­braucher überhaupt nicht berücksichtigt wer­den. Die Diskussion um "das Europäische Ver­braucherleitbild" steht bei diesem Thema im Mittelpunkt. Der EuGH stellt im Urteil Gut Springenheide auf den "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch­schnittsverbraucher" ab[6]. Es wird zu diskutieren sein, ob diese Definition letztlich nur die Frage der Mindestquote betrifft, so daß - entgegen der bisherigen deutschen Rechtsprechung - künftig mehr als 10% oder 15% erforderlich sind, oder ob bestimmte Verbraucher gar nicht erst zu den beteiligten Verkehrskreisen gehö­ren. Diese Diskussion kann aber nicht bewirken, daß eine empirisch zu ermittelnde Ver­kehrsauffassung normativ abgelöst werden könnte. Normative Einschränkungen können nämlich nicht so weit gehen, daß definiert wird: Rechtserheblich ist die Auffassung des zuletzt entscheidenden Gerichts[7].

 

Auch die Frage, ob der Richter aufgrund eige­ner Sachkunde entscheiden darf, kann die Dis­kussion nicht zugunsten einer normativen Ver­kehrsauffassung wenden. Das Problem der ei­genen Sachkunde betrifft nur die Frage, ob der Richter mit der im konkreten Fall beweisrecht­lich erforderlichen Gewißheit entscheiden kann oder nicht[8]. Bei dieser Frage muß mitbedacht werden, daß das Recht auch insoweit nur behutsam entwickelt werden darf und deshalb für eine Übergangszeit bescheidenere Maßstä­be anzulegen sind[9]. Der EuGH stellt insoweit auf "besondere Schwierigkeiten" als Maßstab ab, ohne allerdings die Problematik zu vertiefen.

 

Die vom Bundesverwaltungsgericht dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen[10] hat das Urteil nach alledem wie folgt beantwortet:

 

Zu Frage 1: Art. 10 Abs. 2 Buchst. e der Verord­nung (EWG) Nr. 1907/90 und die anderen EU‑Bestimmungen zur Irreführung sind so auszulegen, daß die Auffassungen der Ver­braucher empirisch zu ermitteln sind. Art. 10 Abs. 2 Buchst. e liegt demnach kein objektivier­ter, allein juristisch zu interpretierender Käuferbegriff als Maßstab zugrunde.

 

Somit ist in Deutschland nichts dazu veranlaßt, mit einer normativen Verkehrsauffassung die empirisch zu ermittelnde Verkehrsauffassung abzulösen. Es kommt auf die tatsächlichen Ver­brauchererwartungen an. Die Demoskopie hat folglich vor dem EuGH gewonnen.

 

Frage 2 des BVerwG wurde vom EuGH erst im Ansatz beantwortet. Grund für die Unvollstän­digkeit ist vor allem: Das BVerwG hat nicht ganz sachgerecht gefragt. Wenn es auf die tatsäch­liche Verbrauchererwartung ankommt, ist der Begriff "Durchschnittsverbraucher" unange­bracht[11]. Außerdem erfaßt die vom BVerwG for­mulierte Alternative: "aufgeklärt" einerseits und "flüchtig" andererseits das Problem nach dem Bezugsrahmen nicht richtig. Die Unsicherheiten in diesem Bereich gehen darauf zurück, daß die rechtliche Bedeutung der pluralistischen Wirk­lichkeit für das Recht sowohl in der deutschen als auch in der EU‑Rechtsprechung erst noch ergründet werden muß. Man darf deshalb auch nur zurückhaltend aus dem Urteil auf ein neues Verbraucherleitbild rückschließen.

 

Für die Beantwortung des Themas dieser Ab­handlung sind diese und die weiteren Einzel­heiten zu Frage 2 unerheblich. Entscheidend ist hier: Die Demoskopie hat gewonnen, weil der EuGH zutreffend bestätigt hat, daß die empirisch zu ermittelnde Verkehrsauffassung nicht mit einer normativen Verkehrsauffassung abzulösen ist. Eine andere Entscheidung wäre auch falsch gewesen. Der Begriff "Irreführung" läßt sich, wie ausgeführt, nicht so auslegen, daß nur auf die Auffassung des entscheiden­den Richters abzustellen ist. Folglich muß ‑ mit oder ohne Einschränkungen ‑ auf die plu­ralistische Wirklichkeit abgestellt werden. Wenn beispielsweise auf "verständige Ver­braucher" eingeschränkt wird, muß als plurali­stische Wirklichkeit zur Kenntnis genommen werden: Der eine "verständige Verbraucher" faßt so auf, der andere "verständige Ver­braucher" gerade anders. Der eine Richter ist ein verständiger Verbraucher", der andere Richter ist es ebenfalls ‑ und trotzdem fassen beide unterschiedlich auf. Diese unterschied­lichen Auffassungen können nur empirisch ermittelt werden. Alle juristischen Künste, diese empirisch zu ermittelnden Auffassungen normativ abzulösen, versagen.

 

Fazit

 

Der deutsche Unternehmensjurist kann dem­nach zur Irreführung, zur Verwechslungsgefahr, zur Bekanntheit, zur Verkehrsgeltung, zu den guten Sitten im Wettbewerb und zu anderen Begriffen mit Pluralitätsbezügen so fortfahren, wie er es gewohnt ist. Er muß sich sogar darauf einstellen, daß er noch stärker demoskopisch denken muß. Auch hier wird die Karawane weiterziehen. Im Wettbewerbs‑ und Marken­recht treibt zwar nicht des Sultans Dorscht, aber der Wissensdurst der klügeren Juristen. Sie können und müssen vorsorgend mit re­präsentativen Umfragen die Bekanntheit der Marken ihres Unternehmens festhalten[12]. Sie können in Prozessen mit demoskopischen Parteigutachten nachweisen, daß das Gericht den Sachverhalt falsch unterstellt[13]. Sie können generell in neue Gefilde vorstoßen.

 

RA Prof. Dr. jur. Robert Schweizer,

Marktforscher BVM

 


[1] Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften v. 16.7.1998 (Rechtssache G-210/96, Gut Springenheide GmbH ./. Rudolf Tusky); veröffentlicht u.a. in GRUR Int. 1998, 795-797. Siehe hierzu auch: der Verf. in diesem Heft S. 8

[2] Vgl. z.B. die bei Verf., Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit - Durchschnittsleser, Presserecht; Verständiger Verbraucher, Wettbewerbsrecht; Wertvorstellungen, Grundnorm, 2. Aufl. Berlin 1998, S. 74-76, im Rahmen der Rechtsprechung zum "Durchschnittsleser" aufgeführten Beispiele

[3] AfP-Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht 6/97, S. 930 ff.

[4] Eingehend zur verständlichen Vermengung der Begriffe bei der Entwicklung der Rechtsprechung: Verf., AfP 6/97, S. 931 ff. (934 ff.)

[5] Gloy/Ohde, Handbuch WettbewerbsR, 2. Aufl., München 1997, § 18 Rn. 56. Aufschlußreich ist, daß nun auch schon im Ausland im Anschluß an die deutsche Literatur getitelt wird: "Schafft den 'Durchschnittsleser' ab!"; vgl. für die Schweiz: Born in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht 5/1998, S. 517 ff., und Senn, media LEX 3/98, S. 150 ff.

[6] Beachte zu den sprachlich unterschiedlichen Fassungen/Übersetzungen des Leitsatzes: WRP 1998, 1213 f.

[7] Vgl. Großkomm./Schünemann, Einleitung UWG Rn. D 268

[8] Siehe Verf., Entdeckung, S. 27 f.

[9] Verf., Entdeckung, S. 67-71 und AfP 6/97, S. 931 ff. (935)

[10] Siehe S. 9 in diesem Haft

[11] Siehe Verf., Entdeckung, S. 13 f., 40-48, 67-71, sowie AfP 6/97, S. 931 ff. (932 f.)

[12] Vgl. Der Syndikus, 2. Ausgabe, Juli/August 1998, S. 32 f.

[13] Ein Musterbeispiel bildet das schon erwähnte Verfahren AfP 6/97, S. 930 f.