Ludwig-Maximilians-Universität München

Prof. Dr. Robert Schweizer

Seminar „Empirische Rechtssoziologie“

Sommersemester 2001

 

 

 

 

Seminar-Arbeit
 

 

 

 

 

 

 


Ausführliche „Anmerkung“ zum Urteil des Bun­desgerichtshofs vom 17. 2. 2000 (I ZR 254/ 97)  „Com­puter­werbung“ nach den Er­kennt­nissen der Angewandten Rechtsso­ziolo­gie.

 

 

Autor:                  Roland Kempfle

Anschrift:             Schloßstraße 28

                             85635 Höhenkirchen

Fachsemester:   02

 

 

 

 

Inhaltsverzeichnis

 

 

Inhaltsverzeichnis ...  II

 

Urteil des BGH v. 17. 2. 2000 – I ZR 254/97 – „Computerwerbung ... III

 

 

Anmerkung zum vorstehenden Urteil „Computerwerbung“

 

A.    Einführung: Der Fall – Das Urteil ... 1

 

B.     Stellungnahme ... 2

 

I.                 Problementdeckung in der Definitionsphase:
Zur „Auffassung eines »nicht unerheblichen Teils« des »Verkehrs«, des »Publi­kums« bzw. der »Verbraucher«“ ... 2

 

1.     Positiv: Kein normativer Ansatz zur Beurteilung der Irreführung ... 2

2.     Zur Formulierung des BGH ... 3

 

II.               Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts:
Feststellung der Auffassungen der Umworbenen an Hand von Erfah­rungssätzen auf Grund eigener Sachkunde des Gerichts ... 7

 

1.     Das Vorgehen des BGH ... 8

2.     Vorschlag für methodenehrliche Argumentation ... 11

 

III.              Probleme in der Analyse- und Entscheidungsphase ... 14

 

C.    Schlussbemerkungen zum Urteil „Computerwerbung“ und darüber hinaus ...  16

 

I.                 Zusammenfassung ... 16

II.               Ausblick auf die Entwicklung der europäische Rechtsprechung ... 17

 

 

Literaturverzeichnis ... 19

 

 

Urteil des BGH v. 17. 2. 2000 – I ZR 254/97 – „Computerwerbung“[1]

 

Amtliche Leitsätze:

      1. Begründet ein in der Werbung blickfangmäßig herausgestell­tes PC-Kom­plettangebot bei dem angesproche­nen Verkehr die Erwartung ei­ner so­fortigen Mitnahmemög­lichkeit, so erwartet ein Kaufinteres­sent im all­gemeinen nicht nur das Vorhandensein eines ausrei­chen­den Warenvor­rates im Geschäftslokal (Lieferfähigkeit), son­dern auch, daß ihm die Ware – selbst wenn es zur Herbeiführung des Auslieferungszustandes noch einer in wenigen Minuten zu er­ledi­genden Endmontage bedarf – sofort ausgehändigt wird.

      2. Zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Vorausset­zungen der in einer Fußzeile einer Werbeanzeige enthal­tene Hinweis "Auf­grund der Vielzahl der Waren ist nicht immer alles sofort verfüg­bar, wir bestellen sofort für Sie. Keine Mitnahme-Garan­tie." ge­eignet ist, irrtumsaus­schließend zu wirken, wenn der Verkehr auf­grund der Ges­taltung der Werbung eine sofortige Mit­nahmemöglich­keit in Bezug auf die bewor­bene Ware erwartet.

 

BGH, Urt. v. 17.2.2000 – I ZR 254/97 (OLG Braunschweig)

Zusammenfassung:

Die Kl. und die Bekl. zu 1 sind im Raum W. Wettbewerber auf dem Ge­biet des Handels mit Computern und Computerzubehör. Der Bekl. zu 2 ist Ge­schäftsführer der persönlich haftenden Gesellschaf­terin der Bekl. zu 1 (im folgenden: die Bekl.).

In einer Werbeanzeige in der W. Zeitung vom 25. 4. 1996 bot die Bekl. u.a. einen Personal-Computer (im folgenden: PC) zum Preis von 2.290,-- DM an. Ferner bewarb die Bekl. in einem mehrseiti­gen Pros­pekt vom 14. 5. 1996 auf der ersten Seite einen PC zum Preis von 2.190,-- DM.

Die Kl. hat die Werbungen als irreführend beanstandet. Sie hat be­haup­tet, die beworbenen Computer hätten am Tag des Erschei­nens der Werbung im W. Geschäftslokal der Bekl. nicht zur so­fortigen Mit­nahme zur Ver­fügung gestanden. Hierdurch sei der Verkehr in der Er­wartung ent­täuscht worden, er könne die – her­ausgestellt – beworbe­nen Computer bei Gefallen sogleich mitneh­men. Die Bekl. verschaffe sich einen unge­rechtfertigten Wettbe­werbsvorteil gegenüber ihren Mit­bewerbern, indem sie den sonst erforderlichen Aufwand für eine Lager­haltung einspare.

Die Kl. hat – nach Beschränkung ihres Antrags auf besonders heraus­ge­stellte Artikel – beantragt, (...)

Die Bekl. sind dem entgegengetreten. Sie haben eingewandt, die be­wor­benen Rechner seien zur Mitnahme vorrätig gewesen. Darüber hin­aus sei eine sofortige Mitnahme von Computern wegen meist notwen­diger Konfigu­rationsleistungen branchenunüblich und werde deshalb vom Verkehr auch nicht erwartet. Jedenfalls werde eine solche Erwar­tung durch den Hin­weis in der Fußzeile der Werbung beseitigt, wonach nicht immer alles vorrätig sei und eine Mit­nahmegarantie nicht gegeben werden könne.

Der Bekl. zu 2 hat gegen seine Inanspruchnahme überdies vorge­bracht, er habe angesichts der wettbewerblichen Angriffe der M. -Gruppe alle erdenklichen organisatorischen Maßnahmen getrof­fen, um eine ausrei­chende Warenbevorratung sicherzustellen. Vereinzeltes menschliches Versagen der sorgfältig ausgewählten Filialleiter liege außerhalb sei­nes organisatorischen Zugriffs­bereichs und könne ihm nicht angelastet werden.

Das LG hat die Klage abgewiesen, soweit das Klagebegehren sich über sogenannte Komplettsysteme hinaus auf Computerartikel jeg­licher Art bezogen hat. Im übrigen hat es der Klage mit der be­antragten Be­schrän­kung auf den Wirtschaftsraum B. /W. stattge­geben. Das BerG hat – unter Abweisung der weitergehenden Klage und unter Zurückwei­sung der weiter­gehenden Rechtsmittel – das Urteil des LG geändert und die Bekl. im übrigen verurteilt. Die Revision der Bekl. blieb ohne Erfolg.

(...)

I. (...)

II. Die Beurteilung halte der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das BerG sei zutreffend davon ausgegangen, daß eine Werbung grund­sätzlich als irreführend zu beurteilen ist, wenn die ange­botene Ware, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch be­stimmt sei, entge­gen ei­ner durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Er­wartung des Verkehrs zum angekündigten Zeit­punkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig sei und zur sofortigen Mitnahme be­reitstehe (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1983, 650 = WRP 1983, 613 - Ka­mera; GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte;...)
Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend komme es gemäß § 3 UWG darauf an, welchen Inhalt das Publikum der Wer­bung ent­nehme und ob dieser Eindruck mit der Wirklich­keit überein­stimme (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoappa­rate;...).

a) Die Feststellungen des BerG zu der im Blick auf die ange­griffenen Werbemaßnahmen vom 25. 4. und 14. 5. 1996 bestehenden Verkehrs­erwar­tung seien revisionsrechtlich nicht zu beanstan­den.

Das BerG habe in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenom­men, ein nicht unerheblicher Teil des Publikums erwarte bei ei­nem PC jedenfalls dann die Möglichkeit einer sofortigen Mit­nahme, wenn dieser - wie im Streitfall - in einer zu einem Kom­plettsystem zusammenge­stellten kon­kreten Ausstattung mit einem attraktiven Preis besonders herausge­stellt beworben werde. Wer wie die Bekl. in besonderer Weise auf eine Ware aufmerksam ma­che, vermittle den Eindruck, daß er sich dem dadurch geweckten Interesse auch in besonderer Weise widme und einen darauf abge­stimmten Warenvorrat zur sofortigen Präsenta­tion und Abgabe vor­halte. Selbst wenn sämtliche Bestandteile des be­worbenen Rechners am Tag des Erscheinens der Werbung im Ver­kaufslokal vorrätig seien, werde der Verkehr getäuscht, wenn es für die Herbeiführung des Ausliefe­rungszustandes noch einer Endmontage und einer Funktionsprüfung be­dürfe und der Kunde deshalb – auch wenn diese Arbeiten in wenigen Mi­nuten durchgeführt werden könnten – regelmäßig auf eine Auslieferung in einigen Tagen vertröstet werde. Diese Ausführungen begegneten kei­nen durch­greifenden rechtlichen Bedenken.

aa) (...)

bb) Davon ausgehend habe das BerG den Erfahrungssatz angewandt, daß die besondere Herausstellung eines einzelnen Artikels vom Ver­kehr eher als eine Behauptung sofortiger Lieferfähigkeit und -bereit­schaft auf­gefaßt werde, als eine nicht besonders auffäl­lige Anführung eines Ar­tikels unter zahlreichen anderen. Dies sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 - Tomatenmark; GRUR 1987, 371 = WRP 1987, 461 – Kabinettwein;...). Das BerG habe ent­gegen der An­sicht der Revision auch hinreichend beachtet, daß die Ver­kehrs­erwartung nur anhand des jeweiligen Ein­zelfalls unter Berück­sich­tigung von Art, Inhalt und Umständen der kon­kreten Werbung sowie der betroffenen Warenart ermittelt werden könne und einer schematischen Beurteilung entzogen sei (vgl. BGH GRUR 1989, 609, 610 – Fotoapparate, mit weiteren Nachw.;...) (...)

Das BerG habe weiter ausgeführt, ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher erwarte bei dem vorliegend in einer bestimmten standardi­sierten Ausstattung zusammengestellten Rechnerangebot, das als sol­ches keine individuellen Anpassungsarbeiten mehr er­fordere, eine so­fortige Greifbarkeit. Diesen Ausführungen lasse sich entnehmen, daß das BerG lediglich hinsichtlich der haupt­sächlich beworbenen Grund­ausstattung und nicht zugleich auch für die angebotenen Ausstattungs­varianten an­genommen habe, der Verkehr erwarte, das Computergerät so, wie es in der Werbung beschrieben sei, am Tage des Erscheinens der Werbung im Ge­schäftslokal der Bekl. vorzufinden und sogleich mit­nehmen zu können. Für davon abweichende, an individuelle Kunden­wünsche angepaßte Aus­stattungen mit zusätzlichen Funktionen und Leis­tungen habe das BerG eine entsprechende Verkehrserwartung ge­rade nicht festgestellt. (....)

cc) Ohne Rechtsverstoß habe das BerG des weiteren angenommen, daß der Verkehr hinsichtlich des in der Grundausstattung her­ausgestellt bewor­benen Rechners neben einem präsenten Warenvor­rat auch eine entspre­chende Lieferbereitschaft der Bekl. er­warte. (...)

(...)

Die Beurteilung des BerG, wonach der Verkehr nicht nur erwarte, daß die herausgestellt beworbenen Computer zur Ansicht und zum Verkauf vorrätig seien, sondern zugleich davon ausgehe, daß sie mitnahmebe­reit seien oder auf Wunsch sofort zur Auslieferung fertiggestellt würden, sei nicht erfahrungswidrig. Welches Hin­dernis einer sofortigen Mit­nahme entgegenstehe, sei aus Sicht des umworbenen Interessenten grund­sätzlich ohne Belang (vgl. BGH GRUR 1983, 650, 651 - Kamera). (...)

dd) Ohne Erfolg bleibe auch die Rüge der Revision, das BerG habe den unten auf jeder Werbeseite befindlichen Hinweis, daß aufgrund der Vielzahl der Waren nicht immer alles greifbar sei und eine Mitnahmega­rantie nicht abgegeben werden könne, unzu­treffend gewürdigt. Es be­gegne keinen revisionsrechtlichen Be­denken, daß das BerG den in ei­ner Fußzeile enthaltenen Hinweis auf mögliche Lieferengpässe als un­geeig­net angesehen habe, die durch die blickfangmäßige Herausstel­lung der beworbenen PCs ge­schaffene Irreführungsgefahr zu beseiti­gen.

Nach st. Rspr. des BGH dürfe eine blickfangmäßig herausge­stellte An­gabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. für den Verkehr miß­verständlich sein. Eine irrtumsausschließende Auf­klärung könne zwar durch einen klaren und unmißverständlichen Sternchenhinweis erfol­gen, wenn dieser am Blickfang teilhabe und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben ge­wahrt bleibe (vgl. BGH GRUR 1999, 264, 267 = WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM, mit weiteren Nachw.); darauf, ob sich der richtige Sinn herausgehobener Werbeaus­sagen aus anderen, ih­rer­seits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Wer­bung bei näherer Befassung mit dieser ent­nehmen lasse, komme es dage­gen nicht an; denn eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung liege schon dann vor, wenn der Verkehr durch den – den falschen An­schein erweckenden – Blickfang veranlaßt werde, sich mit dem Angebot näher zu beschäftigen (vgl. BGH GRUR 1990, 282, 286 = WRP 1990, 255 – Wettbewerbsverein IV;...). Diese Grundsätze habe das BerG nicht unbe­rücksichtigt gelassen. (...) Die Annahme, daß der Leser des Angebots den einschränkenden Hinweis schon wegen der Anspielung auf die Waren­vielfalt nicht auf die soge­nannten Top-Angebote, sondern auf das be­worbene (umfangreiche) übrige Sortiment beziehe, sei nicht erfahrungs­widrig.

ee) Entgegen der Ansicht der Revision habe sich das BerG, des­sen Mit­glieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis zählen, bei der Fest­stel­lung der Verkehrserwartung auf seine eigene Sach­kunde und Le­benserfah­rung stützen dürfen; denn bei Computerge­räten handele es sich um Waren des allgemeinen Bedarfs (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte). (...)

b) Ohne Rechtsverstoß sei das BerG auf der Grundlage der festge­stell­ten Verkehrserwartung von einer Irreführung der an­gesprochenen Compu­ter-Interessenten ausgegangen. Die Feststel­lungen des BerG zur fehlen­den Übereinstimmung der dargelegten Verkehrserwartung mit der Wirk­lichkeit seien nicht zu beanstan­den.(...)

aa) Die Revision habe geltend gemacht, das BerG hätte aus Grün­den der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme die drei Testkäufer der Kl. noch­mals selbst als Zeugen vernehmen müssen, da es auf deren Glaubwürdig­keit ankomme und das Landgericht hierzu keine Feststel­lungen getroffen habe. Hiermit vermöge die Revision nicht durchzudrin­gen. (...) Nur im Falle einer – hier nicht ge­gebenen – abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeu­gen sei das BerG ohne Er­messensspielraum gehal­ten, eine in ers­ter Instanz durchgeführte Be­weisaufnahme zu wiederho­len. (...)

bb) (...)

c) Der vorerörterten Irreführung fehle auch nicht die Relevanz.

Dies ziehe die Revision erfolglos mit dem Hinweis darauf in Zweifel, es bestehe nicht die Gefahr einer Umlenkung auf an­dere, im Geschäftslo­kal vorrätige Waren, weil der Kunde den be­worbenen PC zu dem an­gekündigten attraktiven Preis im Verkaufs­lokal erwerben, d.h. bestellen und wenige Tage später erhalten könne. Das BerG habe festge­stellt, daß PCs nicht selten als ständige Arbeitsmittel benötigt wer­den, so daß vor allem bei Ersatzbeschaffungen längere Betriebsunter­brechungen unerwünscht seien, die durch längere Bereitstellungszeiten aber ge­rade er­zwungen würden. Der Einwand der Revision, die Mitglieder des BerG hätten insoweit nicht die Verkehrserwartung, sondern ihre ei­ge­nen, höchstpersönlichen Erfahrungen zugrunde gelegt, ver­fange nicht; denn es sei nichts dafür ersichtlich, daß letztere von den Vorstellun­gen und Erwartungen nicht unerheblicher Teile des Verkehrs abwichen. Zu­dem entspreche die Annahme, daß län­gere Ausfall- und Wartezeiten im Regelfall unerwünscht seien, der Lebenserfahrung. Dementsprechend sei es nicht fernliegend, daß ein Kaufinteressent, der das Verkaufslokal nur wegen des günstigen Angebots aufgesucht habe, veranlaßt werde, ein ande­res Gerät zu erwerben, dem seine Aufmerksamkeit zunächst nicht ge­golten habe, das aber im Gegensatz zu dem beworbenen Computer zur so­fortigen Mitnahme bereitstehe (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Ge­räte).

2. (...)

Anmerkung zum vorstehenden Urteil „Computerwerbung”

 

 

A. Einführung

 

Der Fall:

 

Die Beklagten – eine Computer vertreibende Firma und deren Geschäftsführer – ha­ben zwei Mal Personal-Computer (PCs) besonders hervorgehoben ange­priesen. Durch ein Sternchen und entsprechenden Hinweis in der Fußzeile der Werbung wurde dar­auf hingewiesen, dass nicht immer alles vorrätig sei und eine Mitnahmegarantie nicht gegeben werden könne.

Die Klägerin beanstandet: An dem Tag, als die Werbung erschien, hätten die bewor­benen Computer im Geschäft der Bekl. nicht zur sofortigen Mitnahme zur Verfügung gestanden. Der Verkehr erwarte dies jedoch, da die PCs in der Wer­bung blickfangmä­ßig herausgestellt wurden. Aus diesem Grunde sei die Wer­bung irreführend.

 

Das Urteil:

 

Der BGH hatte das berufungsgerichtliche Urteil des OLG Braunschweig zu die­sem Fall revisionsrechtlich zu überprüfen. Letzteres hatte die angegriffenen Werbemaßnah­men bzgl. der PC-Komplettsysteme als irreführend i. S. d. § 3 UWG eingestuft. Der BGH beanstandet das zu prüfende Urteil nicht und bejaht eine Irreführung ebenfalls.

 

Unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Angewandten Rechtssoziologie ist das Urteil des BGH in mancher Hinsicht lobenswert, an einigen Stellen jedoch noch ver­besserungswürdig. In dieser Arbeit sollen Stärken und Schwächen des Urteils aus rechtssoziologischer Sicht aufgezeigt werden.

 

 

B. Stellungnahme

 

I. Problementdeckung in der Definitionsphase[2]:

Zur „Auffassung eines »nicht unerheblichen Teils« des »Publikums«, des »Ver­kehrs« bzw. der »Verbraucher«“

 

Um festzustellen, ob Irreführung vorliegt, stellt der BGH in seiner Begrün­dung darauf ab, „welchen Inhalt das Publikum der Werbung entnehme und ob die­ser Eindruck mit der Wirklichkeit übereinstimme“[3]. Entschei­dend sei, ob ein „nicht unerheblicher Teil des Publikums“[4] die Werbung so verstehe, dass die her­vorgehobenen PC-Angebote am Erscheinungs­tag der Werbung im Laden vor­handen seien. An Stelle des „Publikums“ formuliert der BGH auch „der Verkehr“ und „die Verbraucher“.

 

1. Positiv: Kein normativer Ansatz zur Beurteilung der Irreführung

 

Positiv zu vermerken ist zunächst, dass der BGH in seiner Definition der Ir­refüh­rung – wie zuvor schon das OLG Braunschweig - nicht vom normativen Leitbild des „durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksa­men Durch­schnittsverbrauchers“[5] ausgeht. Die Richter haben erkannt: Die Feststellung der Irreführung ist keine reine Rechts­frage[6]. Vielmehr stellt sich hierzu als Tatfrage, wie die maßgeblichen Adressatenkreise die fragli­che Angabe tatsächlich auf­fassen[7]. Grund­sätzlich wird also versucht, auf die (pluralistische) Wirklichkeit abzu­stellen.

Doch ist es die wirklichkeits-gerechteste Lösung, die Auffassung „eines nicht un­erheblichen Teils des Publikums“, „...des Verkehrs“ oder „...der Verbraucher“ als Maßstab zu nehmen?

 

2. Zur Formulierung des BGH

 

Wenn vom „Verkehr“, vom „Publikum“ oder den „Verbrauchern“ die Rede ist, ist stets eine Vielzahl von Personen gemeint[8]. Bereits dadurch wird grundsätzlich die Möglichkeit bedacht, dass es mehrere Auffas­sungen ge­ben kann, denn: Bei einer Vielzahl von Menschen ist es sel­ten – wenn nicht unmöglich –, dass alle genau gleich auffassen. Der eine versteht eine Wer­bung so, der andere genau anders[9].

Dieser Verschiedenartigkeit der Auffassungen trägt der BGH im Urteil „Compu­terwerbung“ ausdrücklich dadurch Rechnung, dass er auf einen „nicht uner­heblichen Teil“ abstellt[10]. Die Bedeutung dieser Formu­lierung zeigt sich, wenn man etwa gegenüberstellt: „die Auffas­sung der Verbrau­cher“ oder: „die Erwar­tung des Verkehrs“[11]. Bei der Anwendung letztgenann­ter Maßstäbe würde nicht berücksichtigt, wie verschieden die Auffassungen „der Verbraucher“ sein kön­nen[12] - ein Teil der Verbraucher fasst eben so auf, ein anderer Teil anders. Der BGH hat also im vorliegen­den Urteil die pluralistische Wirklichkeit zutreffend er­kannt[13].

 

Aus sprachlichen Gründen ist jedoch: „ein erheblicher Teil“ gegen­über: „ein nicht unerheblicher Teil“ vorzuziehen[14]. Auf Einzelheiten zur Formulie­rungstechnik ist hier nicht näher einzugehen. Allerdings sollten auch und gerade Juristen sich bemühen, umständliche Sprachkon­struktio­nen durch einfachere, gleichbedeu­tende zu ersetzen. In eini­gen Gerichts­entscheidungen[15] wurde bereits dement­sprechend formu­liert; auch in der einschlägigen Literatur[16] finden sich Formulierun­gen ohne die umständli­che doppelte Verneinung.

 

Was aber häufig nicht oder nur unzureichend berücksichtigt wird: Auch die Si­tuation, in der man eine Werbeanzeige als Hörer, Leser oder Betrachter auf­nimmt, kann Auswirkungen darauf haben, wie man sie auffasst[17]. Ob eine An­gabe von den Adressaten also etwa flüchtig oder aufmerksam wahrgenom­men wird, ist im Rahmen von Sachverhaltsvorfragen zu klä­ren[18]; die größtmögli­che Gewissheit, wie eine Angabe situationsbedingt auf­gefasst wird, verschafft nur eine repräsentative[19] Befragung der beteiligten Verkehrskreise[20].

 

Immerhin erkennt der BGH an: Die Verkehrserwartung kann nicht schema­tisch beurteilt, sondern nur an Hand der Umstände des Ein­zelfalls ermit­telt werden[21]. Es wird also grundsätzlich erkannt, dass die Ermittlung von Verbraucher-Ansich­ten nicht normativ erfolgen kann, sondern die tatsäch­liche Auffassung der an­gesprochenen Verkehrs­kreise maßgebend ist[22] - wo­bei deren Aufmerksamkeit von der jeweili­gen Situation abhängt[23]. Da­mit wird ein Schritt in die richtige Rich­tung getan. Leider geht der BGH dann aber nicht näher darauf ein, wie die Umworbenen im konkreten Fall situa­tionsbedingt auffassen.

 

Um die Situationsbedingtheit nicht zu vernachlässigen, sollte man deren Bedeu­tung bereits in der Definition der Irreführung Rechnung tragen. Möglich wäre dies, indem man Schweizer[24] folgt und den Beg­riff „Irrefüh­rung“ folgenderma­ßen definiert:

 

Irreführend ist eine Angabe, wenn die Vorstellungen, die ein erheb­licher Teil der Umworbenen in der jeweiligen Situation über Bedeu­tung dieser Angabe hat, mit den wirklichen Verhältnissen nicht in Einklang stehen.[25]

 

Ich würde diese Definition leicht umformulieren, um sie noch eingän­giger zu machen:

 

Irreführend ist eine Angabe, wenn ein erheblicher Teil der Umwor­benen in der jeweiligen Situation Vorstellungen über die Bedeutung dieser An­gabe hat, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht in Ein­klang stehen.

 

Inhaltlich ist diese Definition der Irreführung identisch mit der von Schweizer entwickelten: Sie stellt auf die Vorstellungen eines erhebli­chen Teils der nach § 3 UWG relevanten Personen ab und berück­sichtigt darüber hinaus, wie eine Aus­sage situationsbedingt aufge­fasst wird. Da jedoch der Satzbau einfacher ges­taltet ist[26], lässt sich letztgenannte Definition besser einprägen und dürfte daher wohl auch Skeptikern leichter zu vermitteln sein.

 

Angenommen, der BGH hätte im Fall „Computerwerbung“ die Vor­ausset­zun­gen für Irreführung gemäß obigem Vorschlag definiert – fol­gende Vor­gehens­weise wäre dann einzuschlagen:

Bevor ermittelt wird, wie die Umworbenen die fragliche Computerwer­bung wahrnehmen[27], muss erst geklärt werden, wie sie in der jeweiligen Si­tuation auffas­sen – also ob flüchtig oder aufmerk­sam, verständig, informiert.[28] Daraufhin müsste – je nach Situation – wei­ter konkretisiert werden, wie aufmerksam sie die Werbung auffas­sen, wie informiert sie sind etc[29]. Am zu­verlässigsten kann man Beides nur mit Hilfe demoskopischer Umfragen im Kreise der relevanten Per­so­nen feststellen[30].

 

Natürlich müssen aber neue Entwicklungen und Erkenntnisse behut­sam in die Rechtspraxis mit einbezogen werden[31]. Es ließe sich beim momentanen Stand der Rechtsprechung also noch rechtfertigen, dass das Gericht – statt eine Um­frage zu veranlassen – aus eigener Sachkunde feststellt, wie die Adressaten in der jeweiligen Situa­tion auffassen. Jedoch müsste das Ge­richt dabei metho­denehrlich[32] argu­men­tieren. Es könnte im Falle „Computerwerbung“ folgender­maßen begründet werden:

 

„Maßgeblich ist in jedem Fall die Wirklichkeit. Im vorliegenden Fall ist also zu er­mitteln, wie die Adressaten der Werbung diese tat­sächlich auffassen. Um die – oftmals sehr verschiedenen – Auffassungen mög­lichst exakt feststellen zu kön­nen, muss zunächst festgestellt werden, wie die Umworbenen die Computer­werbung situationsbedingt auf­fassen. Dies ist am genauesten und objektivsten nur mit Hilfe reprä­sentativer demoskopischer Gutachten feststellbar.

In diesem Fall muss darauf verzichtet werden, ein solches Gutachten in Auftrag zu geben, weil ... (Gründe, warum keine Umfrage durch­geführt werden soll). Ersatzweise stellt deshalb das Gericht aus­nahmsweise (!) aus eigener Sach­kunde fest, wie die von der Wer­bung angesprochenen Verkehrskreise in der jeweiligen Situation auffassen. Die Sachkunde des Gerichts gründet sich auf ... (Erörte­rung, warum das Gericht meint, die Auffassungen der Adressaten­kreise genau zu kennen).“

 

Selbstverständlich muss das Gericht beim Beurteilen aus eigener Sach­kunde mit größtmöglicher Sorgfalt vorgehen, um das tatsächli­che Empfin­den der relevan­ten Verkehrskreise festzustellen. Keinesfalls dürfen ein­fach dezisionistisch[33] die persönlichen Vorstellungen der Rich­ter an Stelle der Verkehrsauffassung zum Maßstab genommen werden[34]. Es kommt auf die Wirklichkeit an, also die tatsäch­lichen Auf­fassungen der Umworbenen. Folglich müssen auch eben diese tatsächlichen Auffassungen ermittelt werden, und nicht die Vorstel­lungen eines einzelnen Richters[35].

 

Die Frage, wie die Adressaten die Computerwerbung in der jeweili­gen Si­tuation auffassen, hat der BGH für den konkreten Fall nicht be­antwortet. Erst aber, wenn diese Antwort vorliegt, können die Vor­stellungen der Um­worbenen über die Bedeutung der PC-Werbung zuverlässig ermit­telt werden.

 

 

II. Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts in der Durchführungs­phase:

   Zur Feststellung der Auffassungen der Umworbenen an Hand von Erfah­rungs­sätzen auf Grund eigener Sachkunde des Gerichts

 

Nachdem allgemein definiert wurde, welcher Sachverhalt zur Irreführung rechtserheblich ist[36], muss dieser für den konkreten Fall ermittelt werden[37]. Das heißt: Herauszufinden ist, ob ein erheblicher Teil der Umworbenen in der je­wei­ligen Situation[38] annimmt: Die in der umstrittenen Werbung angepriese­nen Com­puter stünden am Erscheinungstag der Werbung zur sofortigen Mitnahme im Geschäft bereit.

 

1. Das Vorgehen des BGH: Ermittlung der Verkehrsauffassung durch Annah­men und Erfahrungssätze

 

Wie oben dargelegt, kommt es grundsätzlich immer auf die Auffas­sungen der Umworbenen an, wie sie wirklich sind. Der BGH hat im­merhin erkannt, dass die Vorstellungen der Umworbenen über die Bedeutung der PC-Wer­bung ermittelt werden müssen[39]. Dies geschieht jedoch nicht etwa durch eine demoskopische Befragung der rele­vanten Personenkreise. Statt des­sen stellt der BGH – wie das OLG Braunschweig – aus eigener Sachkunde fest, wie ein nicht unerhebli­cher Teil der Verbraucher auffasst. Hierfür berufen sich die Richter auf Erfahrungs­sätze, was sie damit begründen, sie gehörten zu den ange­sprochenen Ver­kehrskreisen.

 

Nach der bisher h. M. können Richter dann auf Grund ihrer Lebens­erfah­rung entscheiden, wenn:

-       sie den beteiligten Verkehrskreisen angehören[40],

-       es sich um Gegenstände des allgemeinen Bedarfs handelt[41],

-       sie eine Irreführung bejahen[42]

-       und keine Umstände vorliegen, die Zweifel an dem vom Gericht ange­nom­menen Verkehrsverständnis begründen[43].

 

Aus rechtssoziologischer Sicht interessiert hier: Kann ein Richter – auch wenn er zum angesprochenen Verkehrskreis gehört – überhaupt selbst beurtei­len, ob ein erheblicher Teil der Adressaten durch eine Werbung irre­geführt wird? Wie ist die Anwendung von Erfahrungssätzen zu bewer­ten?

 

Der BGH argumentiert im Urteil „Computerwerbung“ durchwegs mit der An­nahme: Ein erheblicher Teil der Adressaten fasse die Werbung so auf, dass die beworbenen PCs am Erscheinungstag der Werbung im Geschäft so­fort mitge­nommen werden können. Grundlage der Annahme: „eigene Sachkunde und Lebenserfahrung“[44]. Es ist nicht in Abrede zu stellen, dass das Gericht auf Grund seiner Lebenserfahrung[45] die Werbung in einem der Wirklichkeit nicht entspre­chenden Sinne auffasst oder annimmt: Ein erheblicher Teil der Umworbenen fasse so auf. Maßgeblich ist aber die tatsächliche Auffassung ei­nes erheblichen Teils der angesproche­nen Verkehrskreise[46].

 

Um nun diese Auffassung „aus eigener Sachkunde“ feststellen zu können, müsste das Gericht die genaue Auffassung jedes einzelnen Adressaten kennen. Da jeder Mensch andere Lebenserfahrungen macht, hat jeder auch andere Assoziationen, wenn er etwas liest, hört oder sieht. Diese ganze Verschiedenheit der Assoziationen müsste den Richtern bei obiger Argumentation bekannt sein. Mit an­deren Worten: Sie müssten wissen, wie jeder einzelne Adressat die Wer­bung auffasst. Da aber auch Juristen keine Gedanken lesen kön­nen[47], ist es ih­nen schlicht unmöglich, exakt die Vorstel­lungen einer im­mensen Anzahl von Personen zu vorher zu sagen[48]. Der einzelne Ju­rist kann also nicht wissen, wie ein oft in die Millionen gehen­des „Adressa­tenheer“ auffasst[49].

Zudem müsste er schließlich genau wissen, wie groß der Teil der Adressaten ist, der irregeführt wird. Denn: Abzustellen ist auf die Vorstellungen ei­nes er­hebli­chen Teils der Umworbenen[50]. Selbst wenn man – auf Grund von Erfah­rungssät­zen – einschätzen kann, wie die Werbung „wohl ungefähr“ verstanden wird: Man kann dies eben stets nur schätzen[51]. Mit der zum Voll­beweis erforderlichen Gewissheit sind die Auffassungen der Verbrau­cher nur durch deren Befragung ermittel­bar[52]. Wenn konkrete Ergebnisse ei­ner demoskopischen Untersuchung vorliegen, lässt sich auch der Pro­zentsatz der maßgeblichen Ver­kehrskreise, der i. S. v. § 3 UWG irregeführt wurde, exakt ablesen. Auf Grund welcher Anhalts­punkte sollte es aber möglich sein, an Hand von Erfahrungssätzen exakt in ei­nem konkreten Fall etwa vorherzusa­gen: „Es werden 13, 7 % der umworbenen Personen i. S. d. § 3 UWG irregeführt[53].“ ? Wie gesagt: Auch auf Grund vieler und gewiss wert­vol­ler Erfahrungen kann man stets nur annehmen. Eine Annahme ist aber keine Tatsache – warum sollte sie dann Beweiskraft haben?[54]

Nebenbei: Wenn demoskopisch die tatsächlichen Auffassungen der Umworbe­nen über die Werbung ermittelt werden, erübrigen sich auch Spekulationen dieser Art: „Wirkt der »Sternchenhinweis« neben dem blickfangmäßig herausge­stellten PC-Angebot irrtumsausschlie­ßend oder nicht?“[55] Weiß man nämlich die konkreten Auffassungen der Umworbenen, zeigt sich auch, ob der Sternchenhinweis tatsächlich irrtumsausschlie­ßend gewirkt hat – oder eben nicht. Dann muss nicht mehr spekuliert und angenommen werden.

 

Selbst wenn der beurteilende Richter zu den beteiligten Verkehrskrei­sen gehört, wie dies im Fall „Computerwerbung“ angenommen wird, ist er lediglich ein Adressat unter vielen[56]. Nur weil er aber zum Ad­ressatenkreis gehört, weiß er noch lange nicht, wie alle an­deren Adres­saten die Werbung verstehen. Er kann deswegen – un­abhängig von seinen juristischen Fähigkeiten – niemals genau vorher­sagen, wie groß der Teil der Adressaten ist, die irregeführt werden[57]. Doch auf die Irreführungs­quote kommt es an, sie ist fallentschei­dend[58].

 

Man kann sich nicht mit geschätzten Näherungswerten begnügen, wenn es darum geht, eine bestimmte Werbung für irreführend zu er­klären oder nicht. Die Möglichkeit, die Auffassungen der Umworbe­nen genau zu ermit­teln, gibt es ja! Das Gericht muss gegebene Mög­lichkeiten nur ausschöp­fen. Andernfalls läuft man als Richter Ge­fahr, dezisionistisch[59] seine eige­nen Vorstellungen als Auffas­sungen des „Verkehrs“ zu verkaufen. Die Grenze zwischen der Annahme auf Grund von Erfahrungssätzen und dezi­sionistischer Entscheidung ist fließend.

 

2. Vorschlag für methodenehrliche Argumentation

 

Natürlich muss aber das Recht – wie oben bereits ausgeführt – behutsam ent­wickelt werden[60]. Es kann zum mo­mentanen Zeitpunkt nicht verlangt werden, für jede ein­zelne Frage zu Verbrau­cherauffassungen eine Umfrage in Auftrag zu geben[61]. Jedoch muss vom Ge­richt methodenehrlich argumentiert werden[62]. Es kann also nicht bei der lapida­ren Feststellung bleiben, „das Publikum“ fasse eine Angabe so oder so auf.

 

Vielmehr muss das Gericht klar stellen, ...

...  dass es auf jeden Fall auf die Auffassungen der Umworbenen an­kommt, wie sie wirklich sind;

...  dass die Vorstellungen der Umworbenen über die Werbung am zuverlässigs­ten nur mit Hilfe einer repräsentativen Mei­nungsum­frage he­rausgefunden werden können;

...  warum in diesem speziellen Fall auf eine Befragung der relevanten Perso­nenkreise verzichtet werden soll;

...  dass statt dessen das Gericht auf Grund seiner eigenen Erfahrung fest­stellt: Ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise fasst die Werbung in dieser oder jener Weise auf;

...  woraus die Erfahrungssätze gewonnen wurden und warum sie auf den vor­liegenden Fall anwendbar sind.[63]

 

Zum Urteil „Computerwerbung“ ist anzumerken, dass das Gericht die Ur­sa­chen seiner Lebenserfahrung näher erläutern hätte müssen. Müller er­klärt die Argumen­tation mit der Lebenserfahrung eines Gerichts gar für sinnlos, wenn folgende, von Opp aufgeworfene Fragen nicht beantwor­tet werden[64]:

 

(1)   Wer hat die Lebenserfahrung gesammelt?

(2)   Wer wurde dabei befragt oder beobachtet?

(3)   Wie viele Personen wurden befragt oder beobachtet?

(4)   Wie wurden diese ausgewählt?

(5)   In welcher Weise wurden sie befragt oder beobachtet?

(6)   Was genau war das Ergebnis der Ermittlung?

 

Wenn nicht im Sinne dieser Fragen näher auf den Inhalt der richterli­chen Le­benser­fahrung und deren Bezug zum vorliegenden Fall ein­gegangen wird, ist nicht erkennbar: Wird wirklich versucht, auf die tatsächlichen Vorstellun­gen der Umworbenen abzustellen, oder stellt das Gericht dezisionistisch seine eigenen Vorstellungen unter dem Deckmantel der „Erfahrungssätze“ an Stelle der Verbraucherauffas­sungen?

Das Gericht entgegnet dem diesbezüglichen Einwand der Revision, „es sei nichts dafür ersichtlich, daß letztere [die eigenen, höchstper­sönlichen Er­fahrun­gen des Gerichts] von den Vorstellungen und Er­wartungen nicht un­erheblicher Teile des Verkehrs abwichen“.

 

Zu dieser Begründung sind zwei grundsätzliche Anmerkungen zu ma­chen:

 

1.  Wenn die Adressaten der Werbung nicht befragt werden, weiß man auch nicht, wie sie diese tatsächlich auffassen (s. o.). Somit kann auch nichts dafür ersichtlich sein, dass die tatsächlichen Vor­stellungen der Umworbe­nen von den Vorstellungen der Richter abweichen. Denn hierzu müsste man die tatsächlichen Vorstellun­gen der Umworbenen erst einmal ken­nen.

 

2.  In diesem Teil der Begründung stellt das Gericht nicht „nur“ die Auffas­sun­gen der Umworbenen aus eigener Lebenserfahrung fest. Vielmehr stellt es seine eigenen Vorstellungen über die Aussage der Computer­werbung an Stelle der Vorstellungen derjenigen, auf die es ankommt – nämlich der Verbraucher.

     Dabei wird vergessen: Das Verständnis eines Juristen ist regelmäßig ein „als Ergebnis eines dem Verkehr normalerweise fremden Prüf- und Denk­prozesses gewonnenes Verständnis“[65]. Im Gegensatz zu ei­nem Groß­teil der Bevölkerung ist ein Richter daran gewohnt, ab­strakt und zergliedert zu denken[66]. Zudem gehört der Richter von sei­ner Bildung, sei­ner Gehalts­klasse und seinem Lebensumfeld zu einer verhältnismä­ßig kleinen Minder­heit der Gesamtbevölke­rung[67].

     Es spricht also vieles dagegen, dass ein Richter von seinen Ansich­ten auf die Vorstellungen aller Umworbenen schließen kann. Wer dies tut, ver­kennt die pluralistische Wirklichkeit völlig. Erfahrungen haben ge­zeigt: Selbst Richter fassen in ein- und demselbem Fall nicht selten unter­schied­lich auf[68]. Wie sollten sie dann von Ihrer persönli­chen Meinung auf die Ansich­ten tausender verschiedener Men­schen schließen können?

 

Daher ist meiner Ansicht nach die Möglichkeit, dass der Richter seine Auf­fas­sung unkritisch an Stelle der Vorstellungen der Verbraucher stel­len kann, klar zu verneinen. Bereits im oberen Teil die­ser Anmerkung[69] wurde darauf hingewie­sen: Auch wenn ein Jurist zu den angesproche­nen Verkehrskreisen gehört, kann er nicht wis­sen, wie groß der Teil der Umworbenen ist, der irregeführt wird[70].

 

Somit ist die Aussage des BGH: Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die eige­nen Erfahrungen des Gerichts von denen der Verbraucher abweichen, aus rechts­soziologischen Gründen nicht haltbar. Es ist erforderlich, sich stets an o. g. methodenehrliche Argumenta­tionsweise zu halten.

 

III. Probleme in der Analyse- und Entscheidungsphase

 

Der in der Durchführungsphase ermittelte Sachverhalt wird in der Ana­lyse- und Entscheidungsphase zunächst analysiert. Auf Grundlage dieser Ana­lyse wird dann entschieden, ob Irreführung vorliegt oder nicht[71]. Im Fall „Computerwer­bung“ bedeutet dies: Es muss entschie­den werden, ob der Teil der Umworbe­nen, der irregeführt wird, ein erheblicher Teil i. S. d. § 3 UWG ist.

 

Wenn die Verkehrsauffassung mit Hilfe einer repräsentativen Umfrage ermittelt wurde, findet sich in der Analyse- und Entscheidungsphase kein Problem mehr: Man weiß exakt, wie viel Prozent der Umworbenen irregeführt werden. Es muss dann nur noch ent­schieden und be­gründet werden, ob der Prozentsatz nach den Umstän­den des konkreten Ein­zelfalls ausreicht, um eine Irreführung zu beja­hen. Hat ein Gericht die Ver­teilung aus eigener Sachkunde feststellen kön­nen[72], so muss es diese von ihm an­genommene Verteilung bewerten[73].

 

Doch genau hier liegt im Fall „Computerwerbung“ das Problem: Der BGH nennt keine Verteilung. Es wird statt dessen kraft Lebenserfahrung angenom­men, ein „nicht unerheblicher Teil des Verkehrs“ werde irrege­führt. Der Fehler, der hierin liegt, ist folgender: Der BGH hat nicht genau nach der von Schweizer[74] vorge­schlagenen Einteilung der juristischen Ar­beit in Definitions-, Durchführungs- und Analyse-/Entscheidungsphase gearbeitet. Es werden Ele­mente der Durchfüh­rungsphase mit solchen der Analyse- und Entscheidungs­phase vermengt. Oder, um konkret zu sein: Der BGH hätte zunächst – in der Durch­führungsphase – klar feststellen müssen, wie groß der Teil der Adressaten ist, die von der Werbung irre­geführt werden. Auf Grund der vorliegenden Vertei­lung hätte dann die Ent­scheidung fallen müssen, ob der Teil groß genug ist, um eine Irreführung zu be­jahen; mit anderen Worten: ob der Teil der Umworbenen, die im Sinne obiger Definition[75] irregeführt werden, erheblich ist. Der BGH spricht jedoch bereits im Rahmen der Durchführungsphase von ei­nem „nicht unerheblichen Teil“, der irregeführt werde; es wird also sogleich eine Entscheidung getroffen, ohne kon­krete Anhaltspunkte für die tat­sächli­che mengenmäßige Verteilung der Auffas­sungen der Umworbe­nen zu haben. Gerade aber im Interesse der Rechtssi­cherheit sollte in je­dem Fall eine mög­lichst genaue Irreführungsquote ermittelt werden[76].

 

Um derartige Ungenauigkeiten bei der Rechtsprechung zu vermeiden, sollte die von Schweizer vorgeschlagene Einteilung der juristischen Arbeit, wie oben dar­gestellt, gewählt und eingehalten werden. Die Gefahr, einen Arbeitsschritt „auszulassen“ und Wichtiges zu übergehen, wird dadurch stark verringert[77].

 

 

C. Schlussbemerkungen zum Urteil „Computerwerbung“ und darüber hinaus

 

I. Zusammenfassung

 

Zusammenfassend ist festzuhalten:

 

1.  Dem europäischen Verbraucherleitbild vom „durchschnittlich informier­ten, ver­ständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrau­cher“ ist nicht zu fol­gen. Eine normative Betrachtung der Irreführung widerspricht der Wirklich­keit, denn: Es kommt darauf an, wie die Ad­ressaten einer Wer­bung diese tat­sächlich auffassen. Das BGH-Urteil „Computerwerbung“ weist hier grund­sätz­lich in die richtige Richtung.

2.  Um die pluralistische Wirklichkeit bestmöglich zu beachten, ist abzustel­len auf die Vorstellungen, die ein erheblicher Teil der Umwor­benen von der Be­deutung der Werbung hat. Diese Definition wird zum aktuellen Stand der Rechtsprechung der Wirklichkeit am ehesten gerecht. Dennoch kann und muss sie weiter entwickelt werden.

3.  Die tatsächlichen Vorstellungen der Umworbenen können am sicher­sten und zu­verlässigsten mit einer repräsentativen Meinungsumfrage ermittelt werden. Da das Recht aber behutsam entwickelt werden muss, ist es ak­zep­tabel, wenn das Gericht den Sachverhalt aus eige­ner Sachkunde feststellt. Jedoch muss methodenehrlich argumentiert werden. Keinesfalls darf das Gericht seine ei­genen Ansichten unkri­tisch als allgemeine Ver­kehrsauffas­sung bezeichnen.

4.  Die Einteilung der juristischen Arbeit in Definitions-, Durchführungs- so­wie Ana­lyse- und Entscheidungsphase ist unbedingt anzuraten. Bei genauer Ein­hal­tung dieser Arbeitsschritte in der angeführten Reihen­folge kann vermie­den werden, dass einzelne Teil- oder ganze Arbeits­schritte über­gangen werden.

 

Die in dieser Urteilsanmerkung dargestellten Verbesserungsvorschläge zielen darauf ab, das Recht wirklichkeitsgerechter zu gestalten. Die For­schung darf an diesem Punkt aber nicht stehen bleiben. Auch die in die­ser Arbeit dargestellten Vorschläge zu Auslegung und Anwen­dung des § 3 UWG sind weiter zu entwi­ckeln – stets mit dem Ziel, die pluralistische Wirklichkeit bestmöglich zu beach­ten.

 

II. Ausblick auf die Entwicklung der europäischen Rechtsprechung

 

In diesem Zusammenhang möchte ich noch einen Hinweis auf die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH anfügen.

 

Dessen Verbraucherleitbild vom „durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher“ hat sich in den letzten Jahren in verschiedenen Urteilen[78] gefestigt. Der Grund, warum der EuGH hier nicht wirklich­keitsgerecht argumentiert[79], liegt in der zeitversetzten Entwicklung der Rechtsprechung in den verschiedenen europäischen Ländern[80]. Im europäi­schen Vergleich ist die deutsche Rechtsprechung am weitesten fortgeschritten, wenn es um die Berücksichtigung der (pluralistischen) Wirklichkeit  bei der Sach­verhaltsermittlung geht[81]. Nun müssen die anderen Länder sich erst in die Theo­rien „hineindenken“, die seit Jahrzehnten in der deutschen Rechtspraxis ange­wandt und in der Literatur ver­treten werden. Dieser Prozess braucht viel Zeit und muss daher behutsam ab­laufen[82].

 

Allerdings scheint sich der EuGH zur Zeit in eine falsche Richtung zu bewegen. So wurde zwar von der 5. Kammer des EuGH in mehreren Entscheidungen ver­treten: Es sei Sache des nationalen Gerichts, „zumindest bei Vorliegen beson­derer Umstände nach seinem nationalen Recht ein Sachverständigengutach­ten ein[zu]holen oder eine Verbraucherbefragung in Auftrag [zu] geben“[83]. Die­ser Grundsatz wird von der 1. Kammer in der „naturrein“-Entscheidung zwar be­stä­tigt[84]; dann aber beantwortet der EuGH selbst die Fragen, deren Klärung es eigentlich des nationalen Gerichts bedürfte[85]. Hierdurch wird die Möglichkeit, eine Verbraucherbefragung durchzuführen, ausgeschlossen[86].

Dieses Beispiel – das nicht weiter vertieft werden soll – zeigt, dass die Bedeutung der pluralistischen Wirklichkeit für das Recht den Juristen aus dem In- und v. a. Ausland klar gemacht werden muss. Ein weiteres Fortschreiten der Fehlentwick­lung der europäischen Rechtsprechung gilt es zu verhindern. Ein erster Schritt in diese Richtung ist es, wenn die deutsche (und ausländische) höchstrichterliche Rechtsprechung das europäische Verbraucherleitbild nicht „blind“ übernimmt, sondern – wie etwa der BGH im Urteil „Computerwerbung“ – erkennt: Es kommt auf die tatsächlichen Vorstellungen der relevanten Verkehrs­kreise an.

 

Diese Erkenntnis und ihre Konsequenzen für die Rechtsprechung müssen sich europaweit durchsetzen.

 

Literaturverzeichnis

 

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   Zitiert: Müller, Demoskopische Ermittlung

 

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   Zitiert: Schünemann, Wettbewerbsrecht

 

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·         Befragungstechnische Fehlerquellen bei repräsentativen Umfragen, Der Syndi­kus September/Oktober 1998, S. 37 – 40

Zitiert: Schweizer, Der Syndikus September/Oktober 1998

·         Beispiele zu befragungstechnischen Fehlern bei Umfragen, Der Syndikus Novem­ber/Dezember 1998, S. 38 – 41

Zitiert: Schweizer, Der Syndikus November/Dezember 1998

·         Die beste Auskunft bei Anfragen: Zur Irreführungsgefahr und den „guten Sit­ten“, Der Syndikus Mai/Juni 1998, S. 32 – 35

Zitiert: Schweizer, Der Syndikus Mai/Juni 1998

·         Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, VDZ-Edition Band 2, 3. Auf­lage, Berlin 2000

   Zitiert: Schweizer, Entdeckung

·         Die „normative Verkehrsauffassung“ – ein doppeltes Missver­ständnis – Kon­se­quenzen für das Leitbild des „durchschnittlich informierten, ver­ständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers –, GRUR 2000, S. 923 – 933                                                                                               Zitiert: Schweizer, GRUR 2000

·         Einschränkung des gesellschaftlichen Auftrages der Medien durch die Rechtspre­chung, in: Medien 2000 – Gesellschaftlicher Auftrag oder Auf­trag der Gesellschafter, Band 13 der Schriftenreihe der IG Medien, Stutt­gart 2000

Zitiert: Schweizer, in: Medien 2000

·         / Quitt, Helmut: Rechtstatsachenermittlung durch Befragen, Band 1: Die Defini­tionsphase, Köln 1985. Mit Ausnahme der Einführung – S. 1-7 – han­delt es sich hierbei um einen Sonderdruck aus Chiotellis/Fikentscher (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung, Köln 1985

    daher zitiert: Schweizer, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung

·         Zum Beweis für die Anschauungen eines unbefangenen Durchschnittsle­sers, An­merkung zu OLG München, Urteil vom 19. 6. 1997 – 29 U 5606/96, in: AfP 1997, S. 931 – 935

Zitiert: Schweizer, AfP 1997

 

Schweizer, Robert G.: „Der Durchschnittsleser“ nach dem EuGH-Urteil „Gut Sprin­genheide »6-Korn – 10 frische Eier«“, in: Heldrich, Andreas (Hrsg.), Fest­schrift für Robert Schweizer, S. 305 – 313

   Zitiert: R. G. Schweizer, in: Festschrift für Robert Schweizer, S. 305-313

 

Senn, Micha Charles: Der „gedankenlose“ Durchschnittsleser als normative Fi­gur?, in: media LEX, S. 150 ff. sowie zuvor im Rahmen seiner Dissertation: Satire und Per­sönlichkeitsschutz. Zur rechtlichen Beurteilung satirischer Äußerungen auf der Grundlage der Literatur- und Rezeptionsforschung, Bern 1998

   Zitiert: Senn, in: media LEX, S. 150 ff. sowie Diss. 1998

 

Spliethoff, Hans Peter: Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht. Ein Beitrag zu Begriff, Ermittlung und Relevanz eines lauterbarkeitsrechtlichen Zentralbeg­riffs, Baden-Baden 1992 (zugl.: Diss., Dortmund 1991)

   Zitiert: Spliethoff, Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht

 

Tilmann, Winfried / Ohde, Hans Jürgen: Die Mindestirreführungsquote im Wettbe­werbsrecht und im Gesundheitsrecht – 2. Teil, GRUR 1989, S. 301 – 312

   Zitiert: Tilmann/Ohde, GRUR 1989

 


[1]         Quelle: http://www.grur.de/Seiten/Themen/entscheidungen/BGH/BGH_Wett.html#Anchor-UWG-55884

[2]       Dieser Urteilsanmerkung wird die von Schweizer vorgeschlagene Einteilung der juristischen Ar­beit in die Schritte: Definitionsphase – Durchführungsphase – Analyse- und Entscheidungsphase – Darstel­lungsphase zu Grunde gelegt. Hierzu ausführlich: Schweizer, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsa­chenforschung, Fn. 4, S. 51, 65 et pass.; ders., Entdeckung, S. 42 f., 80 f. (Anm. 89) et pass.; ders., GRUR 2000, 927

[3]       Siehe obige Zusammenfassung des Urteils „Computerwerbung“, II. 1.

[4]       A.a.O., II. 1. a)

[5]       Zur Frage, warum dieser vom EuGH geprägte Definitionsversuch zur Fest­stellung der Ansichten der Verbraucher unvollkommen ist, ausführlich: Schweizer, GRUR 2000, 923 ff. Abzustellen auf den sog. „Durch­schnitt“ bedeutet, die pluralistische Wirklichkeit zu missachten. Ausführliche Darstellung hierzu: Schweizer, Entdeckung, insbes. S. 9 – 33. Vgl. hierzu auch: Gloy/Ohde, HdbWbR, § 18, Rn. 56; Born, in: Zeitschrift f. Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbs­recht 1998, S 517 ff.; Senn, in: media LEX, S. 150 ff. sowie Diss. 1998; R. G. Schweizer, in: Festschrift für Robert Schweizer, S. 305-313;

[6]       Schünemann, Wettbewerbsrecht, S. 136; ausführliche Begründung bei Schweizer, GRUR 2000, 923 ff.

[7]       Die sog. „Ist-Verkehrsauffassung“ (Schweizer, a.a.O., S. 928 ff.) wird als „tatsächliches Verkehrs­ver­ständnis“ o.ä. in der h. L. vertreten; eine Auswahl der Literatur hierzu (neben Schwei­zer a.a.O.): Baum­bach/Hefermehl, § 3 UWG, Rn. 23; Großkomm./Lindacher, § 3, Rn. 102 f.; Köh­ler/Piper, § 3 UWG, Rn. 10, 109; HdbWbR/Helm, § 49, Rn. 28; Böhm, Demoskopische Gutachten, S. 40; Emmerich, UWG, § 14, 5. a); Ahrens, WRP 2000, 813; Bungeroth, GRUR 1971, 93, 95; aA: Niemöller, Verbrau­cherleitbild, S. 38 ff.; Spliethoff, Verkehrsauffassung und Wettbewerbsrecht, dort insbes. S. 265; Sche­rer, GRUR 2000, 273 ff.

[8]       So auch Schweizer, GRUR 2000, 931

[9]       Selbst Richterinnen und Richter beurteilen oft ein- und denselben Fall von Instanz zu Instanz genau gegenteilig – wobei jeder Richter überzeugt ist, er wüsste, wie die rechtserheblichen Personen auf­fassen. Bei­spiele bei Schweizer, Entdeckung, S. XIV - XVI, XXI - XXII, 29 – 31.

[10]     Schweizer, GRUR 2000, 932. Abzustellen auf einen „nicht völlig unbeachtlichen Teil“ der relevan­ten Verkehrskreise entspricht der st. Rspr. und h. M.; beispielsweise: Baum­bach/Hefermehl, § 3 UWG, Rn. 27 m.w.N.; Köhler/Piper, § 3 UWG, Rn 147 m.w.N.; Marshall, Un­lauterer Wettbewerb, Rn. 107; Niemöller, Verbraucherleitbild, S. 47 f. m.w.N.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Rn. 56 m.w.N.

[11]     Siehe obiges Urteil „Computerwerbung“, II. 1., S. IV.

[12]     Siehe Schweizer, Entdeckung, S. 31 f., Rn. 77-79 m.w.N.

[13]     Zu dieser Gedankenführung: Schweizer, GRUR 2000, S. 932

[14]     Schweizer, a.a.O., S. 32 f.; vgl. die Fehlerquellen auf S. 61 ff., insbes. §§ 3, 13, 15, 19

[15]     Z. B. OLG Stuttgart, „Unzureichender Warenvorrat bei der Werbung für Computer“, WRP 1993, 130 re. Sp.; BGH „Emilio Adani II“, GRUR 1993, 922 li. Sp.; EuGH „Gut Springenheide“, Nr. 34 der Gründe, EuZW 1998, 528 li. Sp.

[16]     Baumbach/Hefermehl spricht a.a.O. von einem „irgendwie beachtlichen Teil“, was „einem erhebli­chen Teil“ sehr nahe kommt. Ebenso HdbWbR/Helm, a.a.O.

[17]     Schweizer, a.a.O.

[18]     Ders., a.a.O., sowie S. 927, dort insbesondere Fn. 40

[19]     Repräsentative Rechtstatsachenermittlung bedeutet, dass eine Teilmenge befragt wird, von der aus auf die Gesamtheit der relevanten Personen rückgeschlossen werden kann (siehe Schweizer/Quitt, in: Chio­tellis/Fikentscher, a.a.O., Fn. 2).

[20]     Schweizer, Entdeckung, S. 45; auch in: Der Syndikus, Mai/Juni 1998, 33, Schramm, GRUR 1973, S. 453.

[21]     Siehe obiges Urteil „Computerwerbung“, II. 1. a) bb), S. IV f.

[22]     Grundsätzlich zutreffend dazu Bungeroth, GRUR 1971, 93-95; ausführlicher Nachweis zur Bedeu­tung der Wirklichkeit für das Ermitteln der Verkehrsauffassung bei Schweizer, GRUR 2000, S. 923-933 so­wie ders., Entdeckung. Da hierauf im Laufe dieser Arbeit noch detaillierter eingegangen werden wird, werden an dieser Stelle keine genaueren Angaben gemacht.

[23]     Der BGH machte dies auch schon in früheren Entscheidungen deutlich: siehe bspw. Urteil „Ori­ent-Teppich­muster“, WRP 2000, 519 f. = GRUR 2000, 621 oder auch „Fotoapparate“, BGH GRUR 1989, 609 f.

[24]     In: GRUR 2000, 933

[25]     Schweizer hat a.a.O. korrekterweise von den „nach der Norm relevanten Personen“ gespro­chen. Rele­vant sind – wenn es um Irreführungsfragen gem. § 3 UWG geht – regelmäßig die Adressaten einer Werbeangabe, sprich: die Umworbenen. Im vorliegenden Fall ziehe ich da­her, um die Definition ein­prägsamer zu machen, diese einfachere Formulierung vor. Weil Schweizer aber allgemein auf die „nach der Norm relevanten Personen“ abstellt, kann seine Definition beliebig auf andere Sachver­halte außerhalb der Werbung angewandt werden, in denen es auf die Auffassung mehrerer ankommt.

[26]     Vgl. § 18 der von Schweizer aufgestellten Prüfliste zu formulierungstechnischen Fehlern: Schwei­zer, in: Chiotellis/Fikentscher, a.a.O., S. 69; ders., Entdeckung, S. 61; ders., Der Syn­dikus, Septem­ber/Oktober 1998, 39; ; ders., Der Syndikus, November/Dezember 1998, 41

[27]     Dies geschieht in der Durchführungsphase. Siehe Fn. 2.

[28]     Schweizer, GRUR 2000, 927, Fn. 40

[29]     Ebd.

[30]     Siehe oben, S. 4

[31]     Dazu ausführlich: Schweizer, Entdeckung, S. LXI f., 66-71

[32]     Zur Methodenehrlichkeit: ders., a.a.O., S. 10, 28, 34; ders., AfP 1997, S. 933 m. w. N. – dort insbe­sondere zur Begründungspflicht: Fn. 28; ders., Der Syndikus November/Dezember 1999, S. 39-41.

[33]     Gegen den richterlichen Dezisionismus wendet Schweizer sich besonders ausführlich in „Me­dien 2000“, S. 6-43 m.w.N.

[34]     Ders., a.a.O., S. 40-48. Leider ist dies aber noch das übliche, zugegebenermaßen bequemere Vorge­hen an den Gerichten. Wer aber seine eigene Ansicht als Meinung der Allgemeinheit ausgibt, hat die Bedeutung der pluralistischen Wirklichkeit für das Recht nicht begriffen.

[35]     Siehe dazu auch unten, S. 8 f., zur Ermittlung der Verkehrsauffassung in der Durchführungsphase.

[36]     Siehe Definition auf S. 5.

[37]     So Schweizer, GRUR 2000, 927 – siehe außerdem Fn. 2.

[38]     Wäre korrekt definiert worden, müsste der BGH im Rahmen der Durchführungsphase darauf eingehen, welche Auswirkungen die jeweilige Situation auf die Auffassung der Umworbenen hat, also: Was ist, wenn die konkrete Werbung situationsbedingt flüchtig oder aufmerksam etc. aufgefasst wird?, s. o. unter B. I. 2. Der BGH lässt diesen Punkt allerdings auch in der Durchfüh­rungsphase außer Acht.

[39]    Und nicht etwa normativ festzustellen sind. Siehe oben, B. I. 1.

[40]     Für alle: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 111 f.

[41]     Für alle: ders., a.a.O.

[42]     Für alle: ders., a.a.O., Rn. 113

[43]     v. Gamm, Wettbewerbsrecht, § 17, Rn. 9; Köhler/Piper, § 3 UWG, Rn. 136

[44]     Siehe Fn. 41.

[45]     Siehe zur Argumentation mit der „Lebenserfahrung“ auch Müller, Demoskopische Ermittlung, S. 84-87 sowie Opp, Soziologie im Recht, S. 52 ff. Müller kommt zu dem Schluss, wenn die von Opp a.a.O. ge­forderten Fragen (Wer hat die Lebenserfahrung gesammelt? Wer wurde dabei be­fragt und beobach­tet? Wie viele Personen wurden befragt und beobachtet?  Wie wurden diese ausgewählt? In welcher Weise wurden sie befragt und beobachtet? Wie genau war das Ergebnis der Ermittlung?) nicht gestellt und beantwortet würden, sei es sinnlos, mit der „Le­benserfahrung“ zu argumentieren.

[46]     Ausführliche Begründung oben unter B. I.

[47]     Obwohl gerne gesagt wird: „Ein Jurist kann alles.“ Doch die Zeiten, in de­nen man dies vielleicht ernsthaft glauben mochte, sind vorbei; so Schweizer, Entdeckung, S. 41. Vor allem aber ist es einfach nicht möglich, präzise vorher zu sagen, welche Person etwas wie auffasst, vgl. nächster Absatz.

[48]     So schon Mediger, GRUR 1956, S. 306 sowie Noelle-Neumann/Schramm, GRUR 1958, S. 119 ff; außer­dem etwa BGH GRUR 1967, 100, 102 r. Sp., BGH GRUR 1963, 270, 273 l. Sp. Analog argu­mentiert Böhm, a.a.O., S. 38-43. Er kommt zum Schluss: „Zur Ermittlung einer Verkehrsgeltung reicht die ei­gene Sachkunde des Gerichts in der Regel nicht aus.“ (a.a.O. S. 43)

[49]     So Müller, a.a.O., S. 86 m.w.N.

[50]     Siehe dazu oben, S. 3 f.

[51]  So auch Müller, a.a.O., S. 88 f.

[52]     Schweizer, GRUR 2000, S. 929; Entdeckung, S. 45; Zum Vollbeweis als Regelbeweismaßstab a.a.O., Fn. 62.

[53]     So der Prozentsatz im Fall „Lübecker Marzipan“, BGH GRUR 1981, S. 71 ff.

[54]     Bereits Schramm führt in GRUR 1973 auf S. 454 das Beispiel „Tiefenfurter Bauernbrot“ (GRUR 1956, S. 551 r.) an. Hier entschieden KG und BGH aus eigener Lebenserfahrung, Tiefenfurter Bauernbrot werde nicht als örtliche Herkunftsbezeichnung verstanden. Eine nachträgliche Um­frage er­gab, dass 53-60 % der Befragten aber genau dieses annahmen! Die tatsächliche Ver­kehrsauffassung und die Annahmen der Richter divergierten also erheblich. Auch v. Gamm zi­tiert dieses Beispiel a.a.O., § 7, Rn. 6 und äußert daher Bedenken gegen die Entscheidung der Richter aus eige­ner Lebenserfahrung.

[55]     So obenstehendes Urteil „Computerwerbung“, I. 1. dd), S. V f.

[56]     Schweizer, a.a.O., S. 46

[57]     ders., a.a.O. Welche Erfahrungen ein Jurist bräuchte, um mit absoluter Sicherheit sagen zu können, welcher Teil irregeführt wird, zeigt Schweizer deutlich a.a.O., S. 40 ff.

[58]     Wie der Prozentsatz der Irregeführten im jeweiligen Fall zu beurteilen ist, muss in der Analyse- und Entscheidungsphase geklärt werden. Dazu mehr unter III., ab S. 14.

[59]     Zum Dezisionismus siehe oben Fn. 33.

[60]     Siehe oben S. 6.

[61]     Schweizer, AfP 1997, S. 933

[62]     Wie Fn. 60.

[63]     Die Argumentation erfolgt analog zur methodenehrlichen Begründung, wie die Umworbenen in der jeweiligen Situation auffassen. Siehe dazu S. 6 f.

[64]     Siehe Fn. 45

[65]     BGH „Möbel-Haus“, GRUR 1982, 491 [493 li. Sp.]. Auch Schweizer zitiert diese Feststellung des BGH in „Entdeckung“, S. 13, 41.

[66]     Schramm, GRUR 1973, S. 453

[67]     In diesem Sinne auch Schweizer, a.a.O., S. 40 f.

[68]     Ein anschauliches Beispiel hierzu findet sich bei Schweizer, a.a.O., S. XIV ff. Die Richter des OLG Hamburg fassten hier, ohne zu Zweifeln (!), genau gegenteilig auf, wie zuvor das LG Hamburg.

[69]     S. 9 f.

[70]     Siehe auch Schweizer, AfP 1997, S. 932 f.

[71]     Ders., GRUR 2000, S. 927.

[72]     Was schließlich wegen der Notwendigkeit, das Recht behutsam weiterzuentwickeln, dem Ge­richt zuzugestehen ist – siehe oben, S. 6 f. und S. 11.

[73]     So Schweizer, a.a.O.

[74]     Siehe Fn. 2.

[75]     Siehe S. 5.

[76]     Vgl. hierzu – in etwas anderem Kontext – Tilmann/Ohde, GRUR 1989, S. 308: In ihrem Aufsatz über die Bedeutung der Mindestirreführungsquote im Wettbewerbs- und Gesundheitsrecht stellen Til­mann/Ohde fest, dass die Funktion der Mindestirreführungsquote darin besteht, grö­ßere Rechtssi­cherheit im Bereich des Irreführungsverbotes zu gewährleisten. An dieser Stelle ist nicht näher auf die Problematik der Mindestirreführungsquote einzugehen, aber: Hohe Rechts­sicherheit ist nicht gegeben, wenn statt auf verlässliche Zahlen abgestellt wird auf Annahmen, es werde „ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs“ irregeführt. Insofern liegt bereits die Funk­tion der Irre­führungsquote als solche darin, größere Verlässlichkeit zu gewährleisten.

[77]     Zur Abgrenzung zwischen den verschiedenen Arbeitsschritten siehe Schweizer/Quitt, in: Chiotel­lis/ Fikentscher, a.a.O., S. 11, 12, sowie a.a.O. S. 66 / Fn. 24.

[78]     Um nur einige wenige Beispiele der letzten Zeit anzuführen: EuGH GRUR Int. 1998, S. 795 ff. (Gut Springenheide); EuGH GRUR Int. 2000, S. 354 ff. (Estée Lauder); EuGH GRUR Int. 2000, S. 756 ff. („naturrein“).

[79]     Siehe dazu oben B. I. 1. m.w.N.

[80]     Dazu ausführlich Schweizer, Entdeckung, S. 17-20, sowie ausgewählte deutsche und ausländische Literatur hierzu a.a.O. in Fn. 160, S. 88-92.

[81]     Ders., a.a.O., sowie AfP 1997, S. 933

[82]     Siehe S. 6 f., m.w.N. in Fn. 31, sowie S. 11 dieser Urteilsanmerkung.

[83]     EuGH GRUR Int. 1998, S. 795 ff., Grund 35; bestätigt durch EuGH GRUR Int. 2000, S. 354 ff., Grund 31 – Gut Springenheide, Grund 35 – Lifting. Zitat findet sich auch bei Schweizer, GRUR 2000, S. 923, Nachweis bei Fn. 2.

[84]     GRUR Int., S. 757, Gründe Rn. 19.

[85]     Nämlich a.a.O. in den Gründen, Rn. 21.

[86]     Hiergegen wendet sich vehement auch Hartwig in seiner Urteilsanmerkung zur „naturrein“-Entscheidung des EuGH, GRUR Int. 2000, S. 759.