Literaturverzeichnis

Bihler, Michael	Rechtsgefühl, System und Wertung – Ein Beitrag zur Psychologie der Rechtsgewinnung, C.H. Beck, München, 1979
Gruter, Margaret	Rechtsverhalten – Biologische Grundlagen mit Beispielen aus dem Familien- und Umweltrecht, O. Schmidt, Köln, 1993
Hartwieg, Oskar/Hesse, Albrecht	Die Entscheidung im Zivilprozess, Athenäum, Königstein/Taunus, 1981
Henkel, Heinrich	Einführung in die Rechtsphilosophie, C.H. Beck, München, 2. Auflage, 1977
Hirsch, Ernst E.	Zur juristischen Dimension des Gewissens und der Unverletzlichkeit der Gewissensfreiheit des Richters, Duncker&Humblot, Berlin, 1979
Hubmann, Heinrich	Wertung und Abwägung im Recht, Heymann, Köln, 1977
von Ihering, Rudolf Rusche, Christian (Hrsg.)	Der Kampf ums Recht, Glock&Lutz, Nürnberg, 1965
Kirste, Stephan	Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewusstseins – Momente der Ideengeschichte und der Grundzüge einer systematischen Begründung, Duncker&Humblot, Berlin, 1998
Lampe, Ernst-Joachim (Hrsg.)	Das sogenannte Rechtsgefühl (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Band 10), Westdeutscher Verlag, Opladen, 1985
Matz, Ulrich	Rechtsgefühl und objektive Werte – Ein Beitrag zur Kritik des wertethischen Naturrechts, C.H. Beck, München, 1966
Meier, Christoph	Zur Diskussion über das Rechtsgefühl, Duncker&Humblot, Berlin, 1986
Palandt, Otto (Begr.) Bassenge, Peter/Diederichsen, Uwe/Edenhofer, Wolfgang/Heinrichs, Helmut/ Heldrich, Andreas/Putzo, Hans/Spran, Hartwig/Thomas, Heinz (Bearbeiter)	Bürgerliches Gesetzbuch (Beck´sche Kurzkommentare Band 7), C.H. Beck, München, 60. Auflage, 2001, zitiert als: Palandt
Raiser, Thomas	Das lebende Recht – Rechtssoziologie in Deutschland, Nomos, Baden-Baden, 2. Auflage, 1995
Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland(Hrsg.)	Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Recht, Band 1, C.H. Beck, München, 4. Auflage, 2001, zitiert als: MünchKomm
Riezler, Erwin	Das Rechtsgefühl – Rechtspsychologische Betrachtungen, C.H. Beck, München, 3. Auflage, 1969
Rümelin, Gustav	Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, Vittorio Klostermann, Frankfurt/M., 1948
Schweizer, Robert	Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit – Durchschnittsleser, Presserecht, Wertvorstellungen, Vistas, Berlin, 3. Auflage, 2000
Schweizer, Robert/Quitt, Helmut	Rechtstatsachenermittlung durch Befragen – Band 1: Die Definitionsphase, O. Schmidt, Köln, 1985

Gliederung

A. Vorwort ... 1

B. Die alltägliche Bedeutung des Rechtsgefühls ... 2

C. Was ist Rechtsgefühl? ... 2

I. Der Inhalt des Rechtsgefühls in der rechtswissenschaftlichen Literatur ... 2

1. Die Geschichte des Begriffs ... 3

2. Rümelin und von Ihering: Die frühen Meinungsmacher ... 3

a) Rümelin: Rechtsgefühl aus dem „Ordnungstrieb“ ... 3

b) Von Ihering: Rechtsgefühl aus dem Recht ... 4

c) Der Meinungsstreit zwischen nativistischer und historischer Theorie ... 6

3. Einschub: Das Rechtsgefühl in der materialen Wertethik ... 6

4. Das Rechtsgefühl nach Riezler ... 7

5. Zusammenfassung der historischen Diskussion ... 8

II. Die neueren Bestimmungsversuche ... 9

1. Ein ‚intellektuelles Gefühl’ ... 9

2. Rechtsgefühl unter Berücksichtigung der Psychologie ... 10

a) Bihler: Betrachtung des Rechtsgefühls getrennt vom Recht ... 10

b) Kritik an Bihler ... 11

3. Neurophysiologische Aspekte zum Rechtsgefühl ... 12

a) Hirsch: Das biologische Gewissen ... 12

b) Gruter: Rechtsgefühl als Teil der menschlichen Evolution ... 13

c) Zusammenfassung von Hirsch und Gruter ... 14

III. Betrachtung des Rechtsgefühls in Zukunft mit anderem Ansatz? ... 15

D. Das Rechtsgefühl und die unbestimmten Rechtsbegriffe ... 16

I. Einschub: Die Individualität des Rechtsgefühls ... 17

II. Die unbestimmten Rechtsbegriffe ... 17

III. Die Bedeutung des Rechtsgefühls für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ... 18

1. In der juristischen, vor allem der richterlichen Entscheidung ... 18

2. Die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unter Beachtung der angewandten Rechtssoziologie ... 20

a) Nochmals: die Unmöglichkeit eines ‚pluralistischen Richters’ ... 20

b) Die Grundnorm Schweizers: ‚Gesetz der Wirklichkeit’ für das Recht ... 21

c) Verlust juristischer Entscheidungskompetenz? ... 22

E. Zusammenfassung ... 23

A. Vorwort

Auf die Frage: „Was ist Rechtsgefühl?“ wird man keine gestochene Definition erhalten, es wird vielmehr versucht zu umschreiben. Häufig fallen Worte wie: Gerechtigkeitsgefühl oder Rechtsempfinden. Bei genauerem Hinsehen entpuppen sich diese allerdings als allgemeinsprachliche Synonyme. Interessant ist aber, dass recht oft zusätzlich das Wort ‚persönlich’ benutzt wird. Die Leute treffen also im Erklären die eindeutige Feststellung, dass sie glauben ein eigenes Rechtsgefühl zu haben, wobei für sie meist ungreifbar bleibt, welche Rolle es in der Rechtsordnung und Rechtsanwendung spielt[1].

Damit wird auch schon die Ziele dieser Arbeit angedeutet: erstens: der Versuch die Frage nach dem Inhalt des Rechtsgefühls zu klären; und zweitens: seinen Einfluss auf die unbestimmten Rechtsbegriffe zu erforschen. Die Erkenntnisse der angewandten Rechtssoziologie über die pluralistische Wirklichkeit sollen dabei Berücksichtigung finden.

B. Die alltägliche Bedeutung des Rechtsgefühls

Bevor die eigentliche Fragestellung behandelt wird, soll kurz an die alltägliche Anwendung des Rechtsgefühls erinnert werden. Jeden Tag muss der Jurist[2] sein Rechtsgefühl zur Anwendung bringen und das nicht nur bei Fehlen einer einschlägigen Norm und deren ‚Ersatz’ durch Umkehrschluss, Analogie usw. Sondern bereits bei der Normauslegung. Häufig fallen im Studium dies verdeutlichende Sätze, wie: „Es kommt darauf an!“ oder: „Und dann müssen sie entscheiden!“. Auch in dieser Situation wird zwar von Fakten ausgegangen, aber diese werden persönlich abgewogen und entschieden, um schlussendlich juristisch rational begründet zu werden. Dieser ständigen Rechtsgefühlsanwendung sollte sich die Rechtswissenschaft immer bewusst sein. Denn, selbst wenn der Jurist einen Sachverhalt nur unter die dazu einschlägigen Normen subsumiert, so muss er doch ständig mit der Reaktion des Rechtsgefühls seiner Mitmenschen rechnen.

C. Was ist Rechtsgefühl?

I. Der Inhalt des Rechtsgefühls in der rechtswissenschaftlichen Literatur

Die Juristen wollen bis heute nicht als ‚absolute Beherrscher’ des Rechtsgefühls gelten[3]. Passend dazu wird das Rechtsgefühl bis heute nicht an den Universitäten als ‚Handwerkszeug’ des Juristen eigenständig betrachtet oder gelehrt. Die Auseinandersetzungen zum Rechtsgefühl sind weitgehend Teil der unverbindlicheren Rechtsphilosophie geblieben und nicht in den Bereich der juristischen Logik und Dezision vorgedrungen. Die grundsätzlichen Positionen haben sich, auch darausfolgend, etwa für ein Jahrhundert nur wenig verändert.

1. Die Geschichte des Begriffs

Im Jahre 1796 hat Anselm Feuerbach das Recht als Gegenstand des Rechtsgefühls bezeichnet, aber bewusst wahrgenommen wurde der Begriff des Rechtsgefühls erstmals 1810/11 mit dem Erscheinen des „Michael Kohlhaas“ von Heinrich von Kleist („Das Rechtsgefühl aber machte ihn zum Räuber und Mörder“; „...sein Rechtsgefühl, das einer Goldwaage glich, wankte noch“)[4]. Auch danach begann in der Rechtswissenschaft nur sehr allmählich die Diskussion um den Inhalt des Rechtsgefühls und seiner Auswirkungen auf Entstehung und Fortbestand des Rechts. Die Diskussion ging einher mit der Betrachtung der Begriffe Rechtsanschauung, Rechtsbewusstsein, Rechtsempfinden, Rechtsgewissen und Rechtsüberzeugung. Dabei profitierte sie am Ende des 19. Jahrhunderts vom Aufschwung der Psychologie. Auch die Rechtswissenschaft suchte jetzt nach den psychischen Grundlagen des Rechts.

2. Rümelin und von Ihering: Die frühen Meinungsmacher

a) Rümelin: Rechtsgefühl aus dem „Ordnungstrieb“

Die weitgehend 1871 in seiner Tübinger Kanzlerrede „Über das Rechtsgefühl“ gemachten Ausführungen müssen vor dem Hintergrund der Kaiserreichsgründung und der Frage nach einer nationalen Kodifikation gesehen werden. Für Gustav Rümelin wurzeln die ideale Rechtsidee und das geschichtliche Recht daher in einem unveränderlichen menschlichen Ordnungstrieb aus Rechtsgefühl und Gewissen, mit dessen sittlicher Anlage die Natur des Menschen eine Harmonie des Lebens und der Welt verwirklicht[5]. Rümelin entwickelt eine Idee der Rechtsevolution aus der sittlichen Weiter- und Höherentwicklung des Menschen, damit unterliegen für ihn auch die Inhalte des Rechtsgefühls einer geschichtlichen Entwicklung. Die Rechtsordnung, als Regelung der Lebensverhältnisse ist das Ergebnis des Ordnungstriebs und muss wegen der Evolution des Rechtsgefühls diesem immer wieder angepasst werden, um entstehende Spannungen zu beseitigen.

Rümelin sieht das Rechtsgefühl als Inbegriff der sittlichen Ordnung eines Volkes zu einer bestimmten Zeit. Damit ist das Rechtsgefühl die Grundlage des Rechts und seines Inhalts. Der nicht bewiesene Ordnungstrieb ist dabei dessen ideologischer Unterbau.

b) Von Ihering: Rechtsgefühl aus dem Recht

Als Gegner Rümelins vertritt Rudolf von Ihering die These, das Rechtsgefühl entstehe aus dem geltenden Recht, da der Mensch das geltende Recht bereits als Kind aufnehme und es durch Verinnerlichung als Teil seiner eigenen Persönlichkeit betrachte[6]. Dagegen bezeichnet er die Theorie Rümelins als den „Nativismus“. Von Ihering sieht das Recht aus der Rechtsgeschichte „historisch“ hervorgehend: als Ergebnis des menschlichen Denkens zur Ermöglichung des menschlichen Zusammenlebens[7]. Während Rümelin die Rechtsentwicklung an die Entwicklung des Rechtsgefühls koppelt, behilft sich von Ihering einer ‚Genie-Theorie’, nach der das allgemeine Volk wenigen erleuchteten, vorangehenden ‚Rechts-Pfadfindern’ folgt[8]. Das Rechtsgefühl aller spielt folglich nur eine untergeordnete Rolle, das der „Pfadfinder“ dagegen beinhaltet die obersten Grundsätze und Wahrheiten eines geschichtlich entstandenen Rechts[9]. Somit soll das Rechtsgefühl auch eine Erkenntnis der Rechtsprinzipien ermöglichen, denn es sei das Erkenntnisinstrument mit dessen Hilfe die Abstraktion gelingt, eine bestehende Regelung und deren Grundsätze auf andere Fälle anzuwenden[10]. Dass heißt, das Rechtsgefühl ermöglicht das Recht der Zeitgeschichte entsprechend anzuwenden.

Eine andere Art Rechtsgefühl spricht er aber dem juristischen Laien zu. Dessen Rechtsgefühl entspräche dem subjektiven, reaktiv-emotionalen Gerechtigkeitsgefühl[11]. Nach von Ihering ist der Laie in die Rechtsfindung also nicht einzubeziehen. Dass sich heute Normadressaten angesichts einer immer größer werdenden Fülle von Normen, immer öfter auf die Rechtsunkenntnis berufen können[12], könnte auch die Folge einer historischen Sicht sein. Denn dann hebt sich die Rechtsordnung von den Menschen ab, wie bei von Ihering der Jurist vom Laien. Dieser Vertrauensverlust wäre und ist von weittragender, weil gesellschaftlicher Bedeutung und kann nicht gesellschaftspolitisches Ziel einer verantwortlichen Rechtswissenschaft sein.

c) Der Meinungsstreit zwischen nativistischer und historischer Theorie

Im Kern sind die nativistische und die historische Theorie die beiden sehr lange vertretenen Meinungen in der Frage nach dem Rechtsgefühl. Es entstanden allerdings verschiedene Abstufungen, von einer Sichtweise als rein intellektuell begründetes Gefühl bis zur Ansicht als strikten, angeborenen Trieb wie Hunger und Sex.

Mittelpunkt des Streites ist die Entstehung des Rechtsgefühls und die Frage, ob das Rechtsgefühl das Recht hervorbringt oder andersherum. Letztlich kommt es zu keinerlei Fortschritt in der Diskussion, da sich beide Theorien nicht erklärbarer Hilfen bedienen müssen um ihr Gedankengebäude zu stützen. Rümelin behilft sich eines Ordnungstriebes aus der sittlichen Höherentwicklung des Menschen und von Ihering bedient sich seiner ‚Genie-Theorie’. Festzuhalten bleibt, dass nativistische und historische Betrachtung sich aus der Betrachtung der Genese dem Rechtsgefühl nähern, aber nicht zu einer inhaltlichen Klärung finden.

3. Einschub: Das Rechtsgefühl in der materialen Wertethik

Die Lehren der materialen Wertethik sehen einen unlösbaren Bezug zwischen Rechtsgefühl und einem absoluten Wertekosmos[13]. Für die materiale Wertethik in der Rechtswissenschaft ist das Rechtsgefühl dabei das Zugriffsinstrument, damit erhält das Naturrecht ein objektives Erkenntnismittel und verliert den Makel der Subjektivität[14]. Der direkte Inhalt des Rechtsgefühls ist somit nach der materialen Wertethik von geringerer Wichtigkeit, er wird daher nicht näher definiert. Auch der Wertekosmos wird nicht näher beschrieben und Heinrich Hubmann muss seine Theorie, um sie noch halten zu können, mit der Folge weiterer Unklarheit erweitern[15].

Für eine inhaltliche Klärung kann die materiale Wertethik daher vernachlässigt werden.

4. Das Rechtsgefühl nach Riezler

Den wohl größten Fortschritt brachte im Jahr 1923 Erwin Riezlers Werk „Das Rechtsgefühl“. Bis heute wird es durchaus als wegweisend angesehen und wohl am häufigsten zitiert. Dies führte aber auch zu einem gewissen Stillstand in der Diskussion[16]. Riezler hat die Hauptprobleme der Erforschung des Rechtsgefühls darin gesehen, dass die Juristen zu wenig Kenntnis von Biologie und Psychologie hätten[17].

Riezler versucht nicht vom Fühlen auszugehen, sondern unterscheidet von vorneherein drei „Arten des Rechtsgefühls“. Erstens (1): das des Juristen, welches vor allem eine intellektuelle „Falllösung“ durch berufsspezifische Ausbildung ermögliche[18]. Zweitens (2): das Rechtsgefühl als Rechtssinn, d.h. das willentlich geprägte Gefühl, das positive Recht verwirklicht sehen zu wollen[19]. Es ist die Achtung des bestehenden Rechts und setzt eine inhaltliche Übereinstimmung mit demselben nicht voraus. Drittens (3): das Rechtsgefühl als Neigung zu einem Rechtsideal und der Wunsch nach dessen Verwirklichung[20], dabei kann sich eine kritische Haltung zum positiven Recht ergeben. Man kann in dieser Dreiteilung auch die Teilung in Denken (1), Wollen (2) und Fühlen (3) sehen, was eine Bezeichnung als dreifachen Sinn des Rechtsgefühls nahe legt und den Begriff folglich Rechtsgefühl auf die Neigung zum Rechtsideal (3) beschränken müsste[21].

Nach Riezler bilden weiter zwei Komponenten das Rechtsgefühl: eine nachvollziehbare, Intellektuell-rationale und eine Emotionale. Zwischen den beiden sieht er eine Wechselwirkung, welche Inhalt und Wirkung des Rechtsgefühls bestimmt. Die ständige Reflexion bei der Rechtsanwendung bezieht er zusätzlich zur Kenntnis des positiven Rechts mit in die intellektuelle Komponente ein[22]. Ungeklärt bleibt auch bei Riezler der Inhalt der Gefühlskomponente, denn er sieht das Rechtsgefühl sowohl als Rechtsquelle, als auch als Abwägungskriterium. In Verbindung mit der intellektuellen Komponente entsteht damit die Schwierigkeit zu erkennen wie eine juristische Entscheidung zustande kommt, ob aufgrund eines Gefühls, gegen das es keine intellektuellen Gründe geben kann, oder wegen rationaler Überlegungen, die keinen emotionalen Widerstand zulassen. Der Inhalt des Entscheidungsmechanismus bleibt im dunkeln, damit bringt Riezler der hier behandelten Frage nach dem Einfluss des Rechtsgefühls auf unbestimmte Rechtsbegriffe keine Lösung.

5. Zusammenfassung der historischen Diskussion

Allen beschriebenen Theorien gemeinsam ist, dass sie auf dem gleichen Ausgangspunkt basieren: der Frage nach der Entstehung des Rechts. Unterschiedliche Ansichten bestehen aber über die Rolle des menschlichen Intellekts für das Rechtsgefühl und natürlich im logischen und ideologischen Aufbau. Wenn man sieht, dass es für eine Entscheidung oder Normfindung aus dem Rechtsgefühl heraus entscheidend ist, sie einer juristisch anerkannten Begründung zuzuführen, so leuchtet es ein, dass der Intellekt für beinahe alle eine wesentliche Rolle spielt.

Für die hier behandelte Fragestellung ist die historische Diskussion inhaltlich insgesamt sehr spärlich. Festzuhalten bleibt, dass eine Vielzahl von Meinungen entstanden ist und beinahe jede ein ‚intellektuelles Gefühl’ erkannt haben will.

II. Die neueren Bestimmungsversuche

1. Ein ‚intellektuelles Gefühl’

Die bisherigen Versuche ergaben weitgehend also ein ‚intellektuelles Gefühl’. Dieser Begriff ist aber eine contradictio in adjecto. Dies wird bei Benutzung eines Lexikon deutlich. Dort wird das Gefühl als körperlich-seelisches Grundphänomen des individuellen Erlebens von Erregung und Entspannung beschrieben. Zusätzlich hängt das Gefühl mit dem vegetativen Nervensystem zusammen, welches für körperliche Begleiterscheinungen, wie Änderung von Puls- und Atemfrequenz, sorgt. Am wichtigsten ist aber wohl, dass die Funktion vor allem in einer Enthemmung und Aktivierung des Individuums gesehen wird. Seit der Aufklärungszeit wird das Gefühl auch als seelisches Grundvermögen neben Denken und Wollen betrachtet[23]. Wie mit diesen Ausführungen noch der Begriff intellektuell verbunden werden kann, erscheint doch sehr fraglich.

Aus dieser Lage heraus wurden durch die Berücksichtigung psychologischer und neurophysiologischer Erkenntnisse neue Erklärungen gesucht.

2. Rechtsgefühl unter Berücksichtigung der Psychologie

a) Bihler: Betrachtung des Rechtsgefühls getrennt vom Recht

Die Psychologie und vor allem die Psychoanalyse berücksichtigt erstmals grundlegend Michael Bihler im Jahr 1979. Sein Werk: „Rechtsgefühl, System und Wertung“ muss daher ähnlich bedeutsam gesehen werden wie „Das Rechtsgefühl“ von Riezler. Auch Bihler behandelt als zentrale Frage die Rechtsentstehung und trennt erstmals das Gefühl vom Recht[24]. Er hält sich mit seiner Theorie an Freud, sieht eine emotionale Identifikation mit einer jeweiligen Interessenlage beim ersten Fallkontakt[25], nimmt das Rechtsgefühl somit als parteiergreifendes Einfühlungsvermögen im juristischen Konflikt mit auffordernder Wirkung auf den Menschen[26]. Daraus ergibt sich dann eine Stellung nehmende Aussage, die vom Menschen selbst mit dem Prädikat gerecht versehen wird. Bei der auf Rechtsanwendung basierenden juristischen Entscheidung kommt es zwar auch zur „spontanen Stellungnahme“ des Rechtsgefühls, aber durch die vorherigen und anschließenden intellektuellen Prozesse[27] ist beim Juristen das Emotionale noch stärker vom Intellektuellen getrennt oder davon überlagert. Damit liegt nach Bihler in den als rechtlich eindeutig betrachteten Begründungen eine Rationalisierung des Gefühls, die in der öffentlichen Diskussion eine Berufung auf dieses erlaubt[28].

b) Kritik an Bihler

Die Kritik sieht in Bihlers Theorie, wegen des außer Acht lassens des Gefühls bei der juristischen Entscheidung, eine reine Beschreibung der entscheidungsbezogenen Abläufe. Sie fordert stattdessen, dass das Rechtsgefühl, wenn es denn in einem Fall eine Rolle spielt, wahrgenommen und ernstgenommen wird. Denn nur dann kann das Rechtsgefühl seinen Kontrollzweck für das juristische Arbeiten erfüllen und den unabhängigen und objektiven Entscheider hervorbringen[29]. Des weiteren muss gesehen werden, dass die gesellschaftliche Herkunft der Juristen, wenn auch nur allmählich, differenzierter wird[30]. Daraus ergibt sich in den Fällen mit wahrgenommenem Rechtsgefühlseinfluss[31], wenn nach Bihler die individuelle Lebensgeschichte einfließt, auch ein immer differenzierteres Entscheidungsbild und Entscheidungsergebnis. Dies muss gesellschaftspolitisch in erster Linie aber positiv gesehen werden, da man der pluralistischen Wirklichkeit näher kommt, als bei einer reinen richterlichen Dezisionsentscheidung[32]. Damit wird diese Verdrängung des Rechtsgefühls hinter den intellektuellen Part immer schwieriger. Gleichzeitig ist sein Auftreten wegen des persönlichen Hintergrundes dann sehr unvermittelt[33], es bleibt also ein unberechenbarer individueller Faktor in der juristischen Entscheidung.

Bihler ist also zu wiedersprechen, da anzunehmen ist, dass das Rechtsgefühl in der juristischen Entscheidung meist eine gewisse Rolle einnimmt[34]. Der Richter entscheidet also nicht ‚gefühlsfrei’. Daher muss das Rechtsgefühl wegen der angesprochenen Differenziertheit in seinem Ausmaß entsprechend wahrgenommen werden. Auch wenn nur eine Entscheidung gefühlsbehaftet wäre, so müsste man immer noch diese Konsequenz ziehen, um einer größtmöglichen Objektivität Rechnung zu tragen.

Wie der Einfluss des Rechtsgefühls zu bewerten ist, ist aber immer noch offen. Eine Trennung in einen intellektuell-rationalen und einen emotionalen Teil scheint für den Vorgang der juristischen Entscheidung jedoch kaum möglich.

3. Neurophysiologische Aspekte zum Rechtsgefühl

a) Hirsch: Das biologische Gewissen

Im gleichen Jahr wie Bihler veröffentlichte Ernst E. Hirsch seine Untersuchung „Zur juristischen Dimension des Gewissens“, welche grundsätzlich auf medizinischen Überlegungen über ein biologisches Gewissen aufbaut. Die Medizin (1927 durch Constantin von Monakow[35]) lokalisierte im Zwischenhirn angeborene Verhaltensprogramme, die durch allmähliche Verinnerlichung zu Sollensgeboten werden. Danach hat der Mensch eine Art biologisches Gewissen, welches sein persönliches sittliches Verhalten bestimmt. Daraus entwickelte man den Begriff vom „biologischen Normfilter“. Hirsch sieht aber nicht nur einen biologischen Aspekt, sondern auch einen intellektuellen durch Lernprozesse. Diese werden damit begründet, dass der Mensch aus einem Mangel an Instinkten ein Kulturwesen ist, welches gegenüber den Einflüssen aus seiner Umwelt generell aufgeschlossen ist, wenn auch unterschiedlich stark[36].

Der Mensch hat also einen Normfilter aus seinem Rechtsgefühl mit einem angeborenen und einem angelernten Anteil. Folglich ist das Verhalten des jeweiligen Menschen bei einem größeren Anteil des erlernten stärker durch die ‚fremden’ Einflüsse im Verlauf seiner persönlichen Entwicklung geprägt. Grundsätzlich entsteht das Rechtsgefühl also aus einem biologisch angelegten, aber durch bewusste und unbewusste Umwelteinflüsse veränderten Sinn für Gerechtigkeit.

b) Gruter: Rechtsgefühl als Teil der menschlichen Evolution

Ähnliche Erkenntnisse wie Hirsch vertritt auch Margaret Gruter, denn sie sieht den Gerechtigkeitssinn und das Rechtsgefühl als Teil der menschlichen Evolution. Gruter verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff eines „dynamisch-zerebralen Mechanismus“[37], dieser wäre ebenso auch auf die Ausführungen Hirschs anwendbar. Die Rechtsnormen sind danach vom Menschen geschaffen, aber jeder einzelne reagiert mit seinem persönlichen Gerechtigkeitssinn auf das Gerechtigkeitskonzept der Gruppe oder Gesellschaft. Diese persönlichen Unterschiede entstehen aus vielerlei Einflüssen, angefangen bei Alter und Geschlecht bis wiederum zu den aufgenommenen Umwelteinflüssen. Der Mensch entwickelt daraus im Lauf der Zeit ein Vergleichsmuster im Gehirn und die Gefühlsregung entsteht dann, wenn ein Ereignis nicht auf das bekannte Muster passt[38]. Eine weitere Stützung dieser Erkenntnisse ist nach Gruter auch durch ein Lustzentrum im zentralen Nervensystem möglich, welches über die Ausschüttung von Hormonen dem Gerechtigkeitssinn positive Gefühle zukommen lässt. Auch bei diesen Mechanismen sieht Gruter einen Einfluss von Evolution und Umwelt, aber auch einen angeborenen Teil[39].

c) Zusammenfassung von Hirsch und Gruter

Das interessante an den Ergebnissen von Hirsch und Gruter ist, dass auch die Physiologie des Menschen und deren Entwicklung betrachtet wird. Das führt dazu, dass das bis dahin unfassbare Rechtsgefühl zwar weiterhin nicht einer Definition zugeführt wird, insgesamt in seiner Erscheinung aber doch fassbarer wird. Denn bisher waren die anderen Theorien zwar auch nachvollziehbar, teilweise auch auf wissenschaftliche Forschungen (z.B. bei Bihler die Psychologie) gestützt, aber sie haben die Meinungen gespalten, d.h. Zustimmung und Ablehnung erfahren. Manche schienen vielleicht einer größeren Masse plausibel als andere, alle waren sie auf der Suche nach einer exakteren Beschreibung des Rechtsgefühls letztlich aber nicht befriedigend. Dagegen ist die Physiologie dem menschlichen, logischen Verständnis doch näher, sie erscheint ihm beweisbarer und somit einfach glaubhafter.

Gleichzeitig bleibt das Rechtsgefühl, wenn auch unter anderen Vorzeichen und anderem Grundsatz, bei genauerer Betrachtung auch hier ein ‚intellektuelles Gefühl’. Dies wurde oben mit rein rationalen Gründen abgelehnt[40]. Diese rein auf Definitionen aufbauende Ablehnung kann, wie sich nun gezeigt hat, nicht gehalten werden.

III. Betrachtung des Rechtsgefühls in Zukunft mit anderem Ansatz?

Nach der Betrachtung der verschiedenen Erkenntnisse und Strömungen zum Rechtsgefühl, die sich seit Ende des 19. Jahrhunderts hervorgetan haben, scheint die Definition offener denn je zu sein.

Einzig Bihler schaffte in seiner Theorie eine Ausgangssituation für den Versuch einer eindeutigen Definition, als er eine Trennung von Gefühl und Recht propagierte. Auch er hat letztlich einen Einfluss des Emotionalen in der Rechtsbetrachtung und Rechtsanwendung bejaht und konnte ihn deshalb nicht absolut ausschließen[41]. Außer von Ihering für den nur das Rechtsgefühl der „Pfadfinder“ eine Rolle spielt, die folgende Rechtsanwendung aber rein intellektuell zu sehen ist, mussten alle einen emotionalen und einen intellektuellen Anteil erkennen. Das Beide ineinander greifen und eine Wechselbeziehung führen, wird vielleicht bei denen am deutlichsten, die den jeweils anderen Anteil nur erkannten und anerkannten, um ihre Theorie aufrechterhalten zu können[42]. Bei dieser Sichtweise ist dann festzustellen, dass sich von Ihering mit der ‚Genie-Theorie’ gleichzeitig dieser Frage gewollt oder ungewollt entledigte. Von den neueren Theorien hat keine einen anteiligen, emotionalen Einfluss abgelehnt. Erst recht mit den modernen neurophysiologischen Ansichten ist die unmöglich scheinende ‚Aufsplittung’ des Rechtsgefühls noch deutlicher geworden.

Nach dem jetzt schon über ein Jahrhundert die Frage nach der Rolle des Rechtsgefühls nicht endgültig geklärt werden konnte, könnte ein neuer Ansatz für die Erforschung des Rechtsgefühls daher weiterhelfen, nämlich die Frage: Welche soziologischen Einflüsse das Rechtsgefühl prägen. Diese Frage wurde zwar von vielen bisherigen Betrachtern für den intellektuellen Anteil am Gefühl auch aufgeworfen, aber nicht so entscheidend in den Vordergrund gestellt. Da bei allen Menschen, unabhängig von Intelligenz und Intellekt, anerkanntermaßen das Leben ein fortlaufender Lernprozess ist, kann die Frage nach der angeborenen Größe (des) Rechtsgefühl(s) dann auch weitgehend vernachlässigt werden. Denn dieses Wissen würde der Erkenntnis der tatsächlichen Zustände ständig hinterherhinken. Die Frage, ab wann der Mensch überhaupt lernfähig ist, spielt daher ebenso wenig eine Rolle.

Auf den Versuch einer abschließenden Aufführung der, auf das Rechtsgefühl bewusst oder unbewusst einströmenden, im weitesten Sinne Umwelteinflüsse wird hier verzichtet[43]. Sie erscheint mir auch begrifflich nicht möglich. Für die Rechtswissenschaft muss die Aufgabe auch vielmehr sein, sich mit deren Ergebnis zu beschäftigen: dem Rechtsgefühl derer, für die das Recht Geltung haben soll.

D. Das Rechtsgefühl und die unbestimmten Rechtsbegriffe

Diese Betrachtung soll im Ergebnis insbesondere die pluralistische Wirklichkeit und die angewandte Rechtssoziologie berücksichtigen.

I. Einschub: Die Individualität des Rechtsgefühls

Bevor auf die Rolle des Rechtsgefühls in der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe eingegangen wird, soll noch auf den individuellen Charakter des Rechtsgefühl eingegangen werden. Dazu ist nur eine Betrachtung des aufgestellten Ansatzes nötig. Zur Erinnerung: es soll in Zukunft ein ‚lebendiges’ Rechtsgefühl erkannt und betrachtet werden. Wenn sich diese Lebendigkeit aus der Vielzahl der Umwelteinflüsse ergibt, so muss sich ohne Frage für jeden Menschen letztendlich ein individuelles Rechtsgefühl ergeben[44]. Zur Verdeutlichung sei hier nun doch kurz auf einige mögliche Einflüsse verwiesen: Familie, Bildung iwS., Beruf, Freizeitgestaltung, Lebensbedingungen, Reisen usw.

Aus dem, dass wahrscheinlich der angeborene Anteil aus genetischen Gründen und Voraussetzungen bereits als individuell angesehen werden muss, sind nicht nur die unterschiedlichen Einflüsse anzuerkennen, sondern es ist auch mit einer individuell unterschiedlichen Rezeption der Einflüsse zu rechnen. Für die oben erörterte Aufgabenstellung für die Rechtswissenschaft ergibt sich daraus aber keine Änderung.

II. Die unbestimmten Rechtsbegriffe

Die Rechtswissenschaft und das Recht beinhalten und benutzen viele unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Inhalt nicht ein feststehender Tatbestand bildet unter den subsumiert werden kann (vgl.: „Sittengesetz“ in Art. 2 Abs. 1 GG; „berechtigtes Interesse“ § 824 Abs. 2 BGB; „irreführende Angaben“ in § 3 UWG). Auch eine Unterscheidung zwischen den Tatsächlichen (z.B. Dunkelheit) und den Rechtlichen (z.B. gute Sitten, berechtigte Interessen) ändert nichts daran, dass sie generell einer inhaltlichen Ausfüllung bedürfen. Dass die inhaltliche Ausfüllung, z.B. der guten Sitten, auch einen wertenden Charakter enthält[45], muss insofern allenfalls als zusätzliche Schwierigkeit gesehen werden.

III. Die Bedeutung des Rechtsgefühls für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe

1. In der juristischen, vor allem der richterlichen Entscheidung

Aus dem Gesetz gehen für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe keine unbestreitbaren und eindeutigen Regeln hervor. Auch wenn man das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Grundgesetzes als ‚Basis’ jeder juristischen Auslegung zugrundelegt, erhält man keinerlei rational erfassbaren Maßstab[46]. Das ‚wie’ der Abwägung bleibt dem Sachverstand des Juristen überlassen. Der Richter entscheidet dann aufgrund autonomer Dezision und gilt als der Ausspruch einer kompetenten Instanz. Diese ist der Jurist unbestreitbar, aber eben nur für die Kenntnis des ‚eindeutigen’ Rechts und seiner Auslegung. Trotzdem hat dieser Ausspruch auch dann Gültigkeit, wenn, wie allerlei Lehrbuchstreitigkeiten offenbaren, viele methodengerechte Meinungen einen Anspruch auf Richtigkeit anmelden[47]. Grundsätzlich spielt es keine Rolle, wie sehr ein unbestimmter Rechtsbegriff der Wertung unterliegt, denn auch die kleinste Wertung ist auf das Rechtsgefühl zurückführbar. Der Richter trifft also durchaus eine persönliche Entscheidung, er wählt die Entscheidungsalternative, die am vernünftigsten und sachgerechtesten und als die mit den Wertentscheidungen der Rechtsordnung verträglichste erscheint[48]. Der Beurteilungsspielraum führt dabei angeblich trotz aller Unvorhersehbarkeit zu einer Vielzahl von sachgerechten und von allen Seiten gebilligten Entscheidungen[49]. Dieser Beweis wäre noch anzutreten.

Darausfolgend wurde in der Literatur die Forderung aufgestellt, das Rechtsgefühl in der juristischen Ausbildung stärker zu berücksichtigen[50]. Gleichzeitig wird auch die entscheidende Bedeutung der Individualität des Rechtsgefühls erkannt, aber eben nur mit der Konsequenz es besser schulen zu müssen. Letztlich reicht die Anerkennung des Rechtsgefühls nicht aus, denn eine weitere Verintellektualisierung der unvermeidbaren Anwendung des Rechtsgefühls, bedeutet noch lange nicht, dass die „allgemeine Verkehrsauffassung“ berücksichtigt wird. Vielleicht würde die, auf dem persönlichen Rechtsgefühl fußende Akzeptanz juristischer Entscheidungen noch weiter zurückgehen. Die verbesserte Schulung würde letztlich wieder zu „vernünftigen“ und „sachgerechten“ Entscheidungen führen. Da spielt dann auch die Forderung nach einer Offenlegung der Anwendung des Rechtsgefühls in der richterlichen Begründung[51] keine Rolle. Denn was ist denn sachgerecht und vernünftig, haben wir es hier nicht schon wieder mit unbestimmten Rechtsbegriffen zu tun, die nur die anderen ersetzen?

Eine absolut dezisionsfreie Entscheidung wäre danach, wenn eine Auslegungs- und Wertungsentscheidung getroffen werden muss, die Ideallösung. Wie dies versucht und verwirklicht werden kann, soll im Folgenden erläutert werden.

2. Die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unter Beachtung der angewandten Rechtssoziologie

Aus allen Richtungen der Medien hört man heute die soziologische Erkenntnis, dass wir in einer pluralistischen Gesellschaft leben. D.h., wir sind „die Vielgestaltigkeit der weltanschaulichen, politischen und gesellschaftlichen Phänomene“[52]. Deswegen soll hier im folgenden die Auffassung vertreten werden, dass eine Betrachtung der pluralistischen Wirklichkeit notwendig ist, wenn man verhindern möchte, dass Entscheidungen aufgrund richterlichen Rechtsgefühls gefällt werden[53].

a) Nochmals: die Unmöglichkeit eines ‚pluralistischen Richters’

Oben wurde schon auf den persönlichen Einfluss des Rechtsgefühls auf die Richterentscheidung eingegangen. Ebenso wurde deutlich gemacht, dass eine vernünftiges und sachgerechtes Rechtsgefühl sich nicht einheitlich darstellen kann. Der Richter muss heute trotzdem die Auffassung der „beteiligten Verkehrskreise“ oder auch „aller billig und gerecht denkenden“ in seiner Entscheidung berücksichtigen können. Hier besteht also ein Widerspruch, der aber von der sogenannten normativen Verkehrsauffassung ‚übergangen’ wird. Denn diese erkennt nicht, dass es sich bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe um eine Sachverhaltsfrage und nicht um eine Rechtsfrage handelt. Der Widerspruch ist durch die Berücksichtigung der pluralistischen Wirklichkeit aufzulösen[54].

b) Die Grundnorm Schweizers: ‚Gesetz der Wirklichkeit’ für das Recht

Die Betrachtung der Wirklichkeit für das Recht führt aus heutiger Sicht nur über die Grundnorm Robert Schweizers[55]. Man könnte sie auch das ‚Gesetz der Wirklichkeit’ nennen. Nach der ergeben sich die Normen grundsätzlich aus der Wirklichkeit und nur in wenigen Ausnahmefällen darf von der „grundsätzlich erheblichen Wirklichkeit“ abgewichen werden. Der Grundsatz schließt Moral, Brauch, Konvention, jegliches menschliche Verhalten und jede menschliche Einstellung mit ein. Dies umfasst natürlich auch das Rechtsgefühl und weiterhin bedeutet Wirklichkeit im Sinne Schweizers, dass es zu einem Sachverhalt weder positive noch negative Wertvorstellungen gibt[56]. Für die unbestimmten Rechtsbegriffe als Sachverhalt ist demnach immer auf die relevanten Adressaten abzustellen. Wer diese genau sind, ist eine sogenannte Sachverhaltsvorfrage. Auch ein rechtlicher, nicht tatsächlicher Sachverhalt, wie die Feststellung der guten Sitten, muss so ausgelegt werden, dass auf die relevanten Adressaten abgestellt werden kann. Mit dieser Auffassung wird die persönliche Wirklichkeit des Entscheidenden nicht mehr durch eine dezisionistische Entscheidung Verkehrsgeltung erlangen können. Als einzige Erfassungsmöglichkeit für die pluralistische Wirklichkeit muss die empirische Umfrage gelten, ist eine solche nicht möglich (z.B. durch zu hohe Kosten) ist nur deswegen nicht auf die pluralistische Wirklichkeit abzustellen, weil die eine Wirklichkeit die andere verdrängt. Mit der Abschaffung des Dezisionismus verschwinden gleichzeitig die heutigen Kunstfiguren der normativen Verkehrsauffassung. Erst dann wird methodenehrlich diskutiert.

c) Verlust juristischer Entscheidungskompetenz?

In der sowieso gegenüber Neuerungen eher verhaltend reagierenden Rechtswissenschaft könnte die Sorge aufkommen, dass die Juristen durch die eingehende Berücksichtigung der Wirklichkeit einen Teil ihrer Kompetenz verlieren könnten. Dem ist zu widersprechen. Wir haben es hier nicht mit einer wesentlichen Vereinfachung der Rechtsordnung zu tun, die den Juristen teilweise überflüssig machen könnte. Solange nicht gewertet werden muss, bleibt die volle Kompetenz in ihrer Hand und auch, wenn auf die Wirklichkeit abzustellen ist, stellen sich vielerlei Sachverhaltsvorfragen und der Sachverhalt muss dahingehend bearbeitet werden, dass überhaupt befragt werden kann[57].

Als weiterer positiver Gesichtspunkt muss erkannt werden, dass das Demokratieprinzip gestärkt wird. Zum heutigen Zeitpunkt wird jedes Gesetz demokratisch verabschiedet, gleichzeitig akzeptieren wir noch, dass das persönliche subjektive Rechtsgefühl einzelner zu unumstößlichen Entscheidungen führen kann. An dieser Stelle muss bestätigend darauf hingewiesen werden, dass die Richter nicht gewählt werden und auch nicht einem repräsentativen Gesellschaftsquerschnitt entstammen, sondern weitgehend aus der Ober- und Mittelschicht stammen, auch wenn sich dies allmählich zu ändern beginnt[58]. Die Richter schreiben im Namen des Volkes persönliche Urteile, hier müssen sogar verfassungsrechtliche Zweifel hinsichtlich des Art. 20 Abs. 2, 3 GG aufkommen.

Die Betrachtung der pluralistischen Verhältnisse nimmt der Rechtswissenschaft also keine Kompetenzfelder, im Gegenteil das Demokratieprinzip muss dies einer verantwortungsbewussten Rechtswissenschaft sogar richtiggehend vorschreiben.

E. Zusammenfassung

Als Ergebnis dieser Arbeit muss festgehalten werden, dass in Fällen einer Entscheidung unter Rechtsgefühlseinfluss, wie sie besonders in der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe gegeben ist, nicht auf die Sachkunde des Entscheidenden abgestellt werden darf. Sondern, dass aufgrund des festgestellten individuellen Inhalts auf die Rechtsgefühle aller relevanten Rechtssubjekte abzustellen ist.

Ich versichere, die Arbeit selbst und nur mit den angegebenen Hilfsmitteln angefertigt zu haben.

Neubiberg, den 3. Mai 2001

Volker Schad

[1] Der Verfasser führte eine keineswegs repräsentative Umfrage ins seiner persönlichen Umgebung durch.

[2] Auf die jeweils weibliche Form wird in dieser Arbeit aus rein stilistischen Gründen verzichtet.

[3] Hartwig/Hesse, Die Entscheidung im Zivilprozess, S. 24 ff

[4] zitiert nach: Riezler, Das Rechtsgefühl, S. 4

[5] Rümelin, Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, S. 17

[6] v. Ihering, Der Kampf ums Recht, S. 417 ff

[11] Bihler, Rechtsgefühl, System und Wertung, S. 9

[12] z.B die geforderte ‚Gewissensanspannung’ beim Normenirrtum im Strafrecht, im Vergleich zum Grundsatz „error juris nocet“

[13] Hubmann, Naturrecht und Rechtsgefühl, AcP Bd. 153, 1954, S. 297, 309

[14] Matz, Rechtsgefühl und objektive Werte, S. 21

[15] Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, S. 10 ff

[16] Meier, Zur Diskussion über das Rechtsgefühl, § 1, S. 11

[21] Kriele, Rechtsgefühl und Legitimität der Rechtsordnung, in Lampe (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefühl, S. 23

[23] so z.B.: Meyers großes Taschenlexikon (24 Bd.) oder Der Grosse Brockhaus (26 Bd.)

[25] ähnlich auch Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, § 42, S. 535

[26] Hartwig/Hesse sehen dies nur zwingend, wenn der Fall eine besondere persönliche Nähe zum Bearbeiter aufweist, a.a.O., S. 38

[30] vgl. Raiser, Das lebende Recht, S. 389 ff

[33] Kirste, Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewusstseins, S. 395; vgl. auch Barschkies, Die Subjektivität des Richters, DRiZ 1986, 421, 422 li. Sp.

[35] nach Rehbinder, Fragen an die Nachbarwissenschaften zum sogenannten Rechtsgefühl, JZ 1982, 1, 3

[36] Hirsch, Zur juristischen Dimension des Gewissens und der Unverletzlichkeit der Gewissensfreiheit des Richters, S. 82 ff

[42] so Rümelin (s. C.I.2.a)) und von Ihering (s. C.I.2.b))

[43] siehe dazu Henkel, a.a.O., § 42, S. 536; Gruter, a.a.O., S. 91; Meier, a.a.O., § 7 II, S. 45 f

[45] Palandt, Heinrichs, § 138, Rn. 2 ff, S. 119 f

[46] Schweizer, Einschränkung des gesellschaftlichen Auftrages der Medien durch die Rechtsprechung, in IG Medien (Hrsg.), Medien 2000 – Gesellschaftlicher Auftrag oder Auftrag der Gesellschafter?, 2000, S. 10

[47] MünchKomm, Säcker, Bd. 1, Einleitung, Rn. 84 ff, S. 41

[48] MünchKomm, Säcker, Bd. 1, Einleitung, Rn. 87, S. 42

[49] Palandt, Heinrichs, Einleitung, Rn. 33, S. 6

[53] dass dies der Fall ist zeigen Barschkies, a.a.O.,S. 422; Seitz, Kopf gegen Bauch, NJW 2000, S. 118 ff; ähnlich Rehbinder, a.a.O, S. 1; grundsätzlich erkannt, aber nicht negativ erachtet: MünchKomm, Säcker, Bd. 1, Einleitung, Rn. 62, S. 34; Palandt, Heinrichs, Einleitung, Rn. 38, S. 6 f

[54] zum „Missverständnis“ der normativen Verkehrsauffassung und dessen Auflösung siehe Schweizer, Die „normative Verkehrsauffassung“ – ein doppeltes Missverständnis, GRUR 2000, 923 ff

[55] mit Kommentierung des desselben, Schweizer, Die Entdeckung der pluralistischen Wirklichkeit, S. XXXIII ff

[57] dazu und insbesondere zur hier relevanten Definitionsphase Schweizer, Zur Methodik der Tatsachenforschung im Recht, in Schweizer/Quitt, Rechtstatsachenermittlung durch Befragen, S. 18 ff